（二）刑事立法实现正当性的局限性

　　在风险社会中，刑事立法面临着诸多技术上的难题。例如，如何在刑法上定义行为或者产品的危险性，以便将其与一般违法行为的危险性相区别？刑法应当在行为的何种阶段介人其中？刑法惩罚的是危险的原因行为还是结果行为？责任由谁承担，是制造风险的人还是从中受益的人？对危险后果的补偿方式由什么决定？在一个关于环境风险充满盖然性的世界里，什么才是认定犯罪充分的证据……刑法立法正当性的获得必须仰赖对这些问题的合理回答。但是应当认识到，上述技术问题并不是每一个都能够获得令人满意的回答，也就是说，刑事立法正当性的实现具有不可避免的局限性。首先，行为的危险很难认定。风险社会中遭受安全威胁的对象不仅包括不特定个人和不特定多数人，还包括后代的权益与自然生态的权益，而且当刑法对一种可能导致危险后果的行为进行处罚时，它意味着刑法要冒着不分青红皂白施以刑罚的危险去防护社会安全。其次，危险结果无法预见。就一般危险而言，例如，醉酒驾驶，该种行为既可能不发生任何具体的危害后果，也可能发生重大的公共安全事件；就技术危险而言，例如，转基因食物、核辐射、环境污染等可能引发的危害，在当前的科技条件下往往无法估测。第三，传统因果关系的证明无法奏效。传统因果关系以条件说为基础，并通过相当性、客观归责等判断限制因果关系的成立范围。但是在风险社会中，个人行为难以从组织整体行为中抽离出来，要把结果与个人行为建立条件关系并不容易甚至不可能实现。风险本身是不可估计的，我们无法准确地预计风险是否发生以及发生的概率是多少，从而也很难把握引起风险的行为在多大程度上是可以犯罪化的。虽然西方有激进的学者主张“精算式司法”，着力对可能风险的估算和对数据分配的分析，从注重社会实效和有效的管理出发，将犯罪和不文明行为都涵盖进需要管控的风险，控制的目标是潜在的犯罪团体而非罪犯。{3}然而如此，刑法必将蜕变成为规制性的社会管理手段，那么，人类法治文明千百年的进化成果将在所谓后现代社会的顽疾中消解殆尽，从而促使践踏人权与自由的另一种更大的危险的产生。毫无疑问，刑法理性绝不会容许这样的倒退。‘当下，我们必须承认人类认识能力与实践能力的局限性，但是承认这种局限性并不意味着立法者可以在立法正当性的自我证明中消极懈怠，而是应当尽最大努力合理划定犯罪圈，在法理与政策、自由与秩序中寻求符合当下社会现实的规则之治。

　　二、风险社会中我国刑事立法的处境与回应

　　细致梳理风险社会中我国刑事立法的处境与回应，可以总结出刑事立法应对风险社会的一般规律，作为论证风险社会刑事立法正当性的经验论据。

　　（一）风险社会中我国刑事立法的处境

　　从我国刑事立法实践可以看出，刑事立法不断完善的过程其实就是刑事法网逐步严密的过程，然而这个过程并不轻松，刑事立法从来没有像现在这样面对着如此分化的社会利益与如此发达的市民社会而处境艰难。一方面，刑法承担着保障公民自由与维护社会安全的双重任务，怠慢了任何一方，都会招致理性的批判与现实的灾难；另一方面，刑法面临着理论自足与社会政策的双重制约，它不可能视任何一方于不顾。从而在实践中，我们再也看不到公众为立法者痛快地宣布某种危害社会的行为为犯罪而欢欣鼓舞，我们所看到的只是刑事立法的举步维艰，越来越多的声音为某种行为是否作犯罪化处理而争论不休。