（一）刑事立法正当性问题的实质

　　风险社会中，刑事立法正当性问题的实质在于刑法将一个危险行为作入罪化处理或者使刑罚提前到来的合理依据，即在什么样的情形下，必须动用最严厉的刑法来保障社会安全；刑事立法在不得已突破刑法基本原则提早动用刑罚时，必须受制于哪些因素的制约。德国学者将刑事立法的正当性问题描述成这样一个命题：即刑法在什么范围内处于这样一种境地，需要以其传统法治国的自由的全部手段，其中也包括法益概念，来克服现代生活的风险（例如，以核材料的、化学的、生物的或者遗传技术方式造成的风险）。学者普里查德（Prittwitz）指出，在运用刑法与风险作斗争时，必须保护法益关系和其他法治国的归责原则，在无法做到这一点的地方，刑法的干涉就必须停止。“为刑法提供的空间，仅仅是能够把风险决定看成是具体正义之处。”[1]学者施特拉腾韦特（Stratenwerth）认为，一种纯粹功能性的刑法是不可取的，这种刑法企图在忽视传统的法治国保障的前提下，仅仅实现一种最有效的防御威胁人类未来风险的目的，应当超越与人类中心思想紧密相连的法益保护观念，并且在诸如环境或者遗传技术的问题上，把生命关系当作这样一种利益来保护。[2]德国刑法学者所说的法治国保障，其实就是指传统刑法理论的基本观念与原则，认为用刑法手段干涉社会生活不能肆无忌惮而不受基本原则的制约。在这里，学者把论证落脚在法益概念上，将法益侵害作为犯罪化正当性的依据，并将刑法保护法益的界限归结为刑事政策性准则，法益侵害与刑事政策共同构成了刑事立法正当性的依据。由此，立法的正当性问题最终求助了政策的正当性。在中国，有学者将传统刑法的基本观念与风险社会的刑法应对视为原则与例外的关系，认为刑事责任基本原则构成现代刑法的根基，有必要以此对当代刑事决策中日趋强烈的功利倾向予以抵制，但这不意味着有理由固守原则，原则不是神明也非生活世界的边界，它只构成法律运作中的决策基点。只要必需、可行并且结果好，任何原则都可以存在例外，对原则与例外之间的关系作这样的处理，将是风险社会刑法发展的合理选择。{1}由此可见，对刑事立法的正当性的寻求必然不能脱离社会政策，当人类无法凭借技术手段获得正当性证明的时候，社会的需要就是一个软标准，只是这个软标准要受制于刑法基本原则的制约。刑法是社会的，必然要随着社会变迁而发生相应的嬗变，历史中的犯罪论表明，犯罪论的体系构建从来都不只是理想化的结果，而是时代的产物。刑法唯有满足并符合当时社会基本特征的要求，才能从社会中、从一般民众那里获得普遍遵守的力量。刑法也唯有时关注民众的所思、所想、所愿，才能不断修正自己的方向，从而始终与社会同步。{2}