三、风险社会中刑事立法实现正当性必须处理好的几个关系

　　（一）犯罪化与非犯罪化的界限

　　随着工业文明的进步，一方面社会生活非常得益，文明惠及每个个人，而另一方面却充满着危险，只要一步不慎，就会给人的生命和财产造成意想不到的损害，高速交通部门、化学工业、建筑、医疗行为就是其典型例子。在诸如此类的对社会生活是有益的、不可缺的，但同时内部包含着重大危险的生活领域内，在使生活顺利进行的同时，应该怎样应付从中预想到的危险呢？这就构成了立法政策上的一个大问题。{8}在实践中，一旦社会关系复杂化，便可看到作为社会控制手段而随便创设犯罪的倾向，对于这种过剩犯罪化（Over crimi-nalization）的现象，立法应当慎之又慎。{9}94关于犯罪化与非犯罪化的问题，日本学者指出，在实施犯罪化之际，应充分认清其保护的法益，只有在除了制定新的刑事法规、诉诸刑罚手段之外，别无其他保护方法可以选择的情况下，才可以进行犯罪化。犯罪化，仅有必要性尚不够，还应具有立足于刑法的补充性、不完全性、宽容性即“谦抑主义”精神的正当根据，如此，才能说为宪法所许可。{9}94我国学者甚至进一步将风险社会中超越刑事基本原则创设新罪名的必要条件细化为7个标准：（1）存在压倒性紧迫的公共利益；（2）没有合理的替代手段，且构建例外与惩罚的目的并非不一致；（3）非此不足以保护公共利益，或者保护成本太大，刑事司法体系不能承受；（4）构建例外不会压制社会可欲的行为；（5）存在提出积极抗辩的机会，且达到优势证据或者引起合理怀疑的证明程度即可；（6）有明确的适用范围限制；（7）可以无偏私、非歧视地进行处理，且在操作上可行。{1}这些论述与设想的基本思想都是一致的，即刑法在应对风险社会带来新问题的同时必须接受基本原则的制约。笔者认为，从现代社会安全的角度来讲，刑事立法将犯罪标准前移是历史发展的必然，而刑法介入社会生活的力度必须以不违反经济发展的要求为限，不管在学理上刑法学多么努力地实现逻辑自足，但是在现实中还是自觉地采用与社会经济生产方式相适应的表现方式。现代社会的风险越来越呈现出“人类不能承受”的特征，正因为如此，公众对风险的反应才会如此强烈。在刑法理论上，一种行为的社会危害性越大，刑法介入的可能性就越大。对可能造成巨大危害的风险行为进行刑事规制应该采取十分谨慎的态度，不仅要贯彻目的正当、手段必要、符合比例原则，还要具备辅助性，即刑罚作为最严厉的处罚手段只能适用于危害最严重的行为，只能是在没有其他合适方法的情况下最后采用的手段，这是现代法治国家对刑法的要求，也是刑法保障公民自由的要求。基于此要求，必须对风险进行严格鉴别，把公认的、具有严重危险的风险行为进行规制，而把具有争议的风险或为了社会的发展必须容忍的风险排除在刑法规制之外。在这一点上，刑法的反应应该是冷静的、稳妥的，对任何风险的刑事规制都必须以社会安全的急切需要为前提并由此可以及时挽救社会已经出现的巨大危险。在无法做到这一点时，刑法就要停止恣意的干涉。

　　（二）危险犯与实害犯的界限

　　当代社会的风险性质使得刑法承担了预防、惩治严重危险行为的功能和任务，风险成为塑造刑法理论、制定刑法规范的重要社会力量。因此，刑罚提前处置危险犯便成了刑法立法的必然选择。然而，任何偏离原则对某种行为予以犯罪化的做法，都需要提供特别的理由，立法者必须承担说明正当根据的责任：为什么将欠缺某种危害结果的危险行为科以刑事处罚？仅仅宣称出于公共利益的考虑，并不足以说明立法的正当性。与刑法例外地处罚过失犯一样，刑法例外地处罚危险犯必须遵循客观必要原则与主观特别过错原则。