风险社会中刑事立法正当性理论研究
Study on Justification of Criminal Legislation in Risk Society
高铭暄
【摘要】经济的急速发展与社会关系的高度分化使社会呈现出风险的特征，我国刑事立法不得不紧跟社会形势频繁扩张，以应对风险社会隐藏的巨大危险。风险社会中，刑事立法正当性问题的实质在于
刑法将一个危险行为作入罪化处理或者使刑罚提前到来的合理依据，解决第一个问题的关键在于如何在立法中把握犯罪化与非犯罪化的界限，解决第二个问题的关键在于如何在立法中把握犯罪性质的界限，即危险犯与实害犯的界限。
【关键词】风险社会；刑事立法正当性；犯罪化；非犯罪化；危险犯；实害犯
【全文】
主持人语：自从德国人贝克提出风险社会的概念后，刑法学讨论的话题也开始有了新的内容，从刑法应当坚持行为主义立场还是应当采取行为人主义立场的论辩发展到了责任刑法与风险刑法或安全刑法之争。贝克的理论被翻译介绍到中国的时间虽然不长，但很快风靡中国刑法学界，以至于一时之间洛阳纸贵，并迅速在我国形成了积极响应、批判和折衷三个阵营。然而究竟何谓风险社会？中国社会的风险与贝克所说的风险有没有差别？刑法应如何应对这种风险？近年来，我国在刑事立法与司法方面的策略举措是否是应对风险的正确抉择？这一系列问题都值得刑法学人的认真思考。为此，本栏目邀请几位学者从各自角度对其进行研究，以求推动我国刑法理论的深入发展。
正当性是指某种事物存在的合理根据。刑事立法的正当性，是指立法者对某种危害社会的行为作犯罪化与非犯罪化的设定时，应当符合正义观念、具有内在合理性的根据。目前，我国刑法学界形成的关于风险社会刑法立法比较一致的合理原则是：现代刑法面对危及社会安全的风险行为应当有积极的反应，必须进行自身调整，包括定罪标准、归责原则、刑罚功能等，即在社会整体的变迁过程中重新定位科技进步、文明发展与刑事立法的协调互动关系，并经由这样的调整，使得刑法立法一方面坚持传统刑法的基本品质，另一方面又眷顾社会发展，在体现刑法惩罚害恶、恢复公平正义的同时，发挥现代刑法维护社会安全秩序的控制目的。这样的道理表述出来似乎是一个完满的理论命题，然而刑法对风险社会的干预如何获得正当性，最终还是要通过刑事立法表现出来并得以实现。在立法实践中，如此完满的理论逻辑带来的直接后果是，刑事立法者在“自由与秩序之间”、“报应与功利之间”的权衡中左右顾盼，在犯罪化与非犯罪化的抉择中焦灼不堪。因此，如何在立法上实现上述原则，恰当地处理刑法理论原则与维护社会安全秩序的对峙与矛盾、合理地划定犯罪圈，才是问题的关键。本文正是从我国刑事立法实践出发，在阐述风险社会刑事立法处境与回应的基础上，探讨刑事立法的正当性根据，即划定犯罪圈、区分犯罪化与非犯罪化的合理依据。
一、风险社会中刑事立法正当性概述
