综上可见,鉴于代议制下的“立法归类”可能造成的歧视和不宽容,将“法律面前人人平等”理解为平等权或者是一个法律适用平等的原则,都是不妥当的,它仍然有进一步诠释的余地。从立宪主义的角度来看,需要相应的宪法原则对其给予明确的界定,或对传统上的“法律面前人人平等”做出符合上述要求的解释。同时,由于立法归类问题涉及平等权的范围界定,平等原则作为一项极为重要的释宪原则,用以防止因立法归类而造成的平等权失衡问题,已经无可置疑地成为当今世界主要立宪国家防止“立法歧视”的重要依据。不过,将平等原则作为先于法律而存在的基本定理,使之超越于法律一跃而成为一项重要的宪法原则,并成为美国宪法判例所贯彻的那样的拘束法律的原则之一,从而使之与法律适用上的平等原则或者合法律原则之间产生冲突,甚至与长期以来为实证主义法学所倡导的法律保留原则之间产生冲突,却是预先不可知晓的事了。因而,在宪法学上需要对平等原则有一个更加清醒的认识。一方面,依据宽容理念对其涵义进行重新诠释,以方便解决我们可能遇到的宪法适用问题;另一方面,寻求相应的宪法制度和原则对此予以回应。
三、平等原则与宽容
虽然平等被认为天然地包含有宽容的意蕴,但“宽容并非像一般人通常所认为的那样,是一种与礼貌同一层次的世故德性。宽容不是,或者说不应该是那种会使人类意志的齿轮能够不考虑差异性而更容易运转的润滑油。”{7}就平等原则在世界各国宪法上的规定及其宪政实践而言,虽然因不同国家宪政制度和法治文化传统的不同而存在较大差异,但都体现了宪法的宽容精神。以下仅列举美国(英美法系的代表)和德国(大陆法系的代表)宪法上的平等原则进行讨论,以期进一步深化对“平等权原则与宽容”的认识。
(一)美国宪法上的“平等保护原则”[+]
美国宪法上的平等保护原则符合宽容的内在要求,盖因民主立法往往强调多数人的利益,而宪法的主要功能之一是保障个人而非多数人的自由权利。在民主法治的立法体制下,通过充分的思想自由特别是言论自由和新闻自由,虽然能够最大限度地消除政府权力机构和社会压制性力量的歧视与不宽容,但由于民主法治得以运行的基础是“多数决规则”,仍然无法全然解决法律对少数特别是政治上弱势群体的歧视和不宽容问题。以美国各州在联邦宪法制定之前的民主法治为例,“在18世纪美国独立后的十年里,各州通过了越来越多的法律,比整个殖民地时期通过的法律还要多。其中的许多法律是非正义的,如纸币法(paper moneyacts)、滞留法(stay laws)以及其他种种形式的债务免除法立法,这些立法严重地伤害了社会上各种各样的债权人的利益,而且侵犯了个人的财产权。对某些人来说,比起以前王室任命的州长来,立法机关似乎更恐怖。”{8}
借助美国普通法判例所形成的普遍观念和原则,美国《联邦宪法第14条修正案》所确立的平等保护原则被联邦最高法院在一系列的宪法案例中不断加以运用和解释,成为中立的司法机关防范立法机关以及法律解释、适用和执行机构不宽容和歧视的重要原则和主要手段。以美国的“校区隔离案”为例,联邦最高法院运用《宪法第十四条修正案》为黑人提供法律上的平等保护,其主要功能在于防范国家机构的歧视与不宽容。除此主要功能外,平等保护原则还被联邦最高法院用于解决社会团体和个人之间不正当的和非法的歧视问题。[10]
显然,美国宪法上的平等保护原则所依据的,不是一种实证主义的法治观念,而是一种发展了的自由正义的自然法法治观念。这种观念无法通过宪法规范加以明确和具体地表述,只能通过一个独立的司法机构对宪法平等保护原则进行诠释。在宪法的目的及其与目的相关联的程度上,以自然正义或正当性的名义寻求裁判的宪法依据。从美国平等保护的司法审查标准来看,严格审查(strict-scrutiny)标准主要适用于那些有关种族、民族血统以及某些时候外侨身份等案件,用以保护那些长期处于社会不利地位的少数弱势群体(suspectclass )。中度严格审查(middle-level standard)标准,主要适用于那些与立法或政府行政行为所要达成的目的或利益具有充分重要关联性(substantiallyrelated)的案件,一般用以保护那些接近弱势群体(semi-suspect class)的特殊群体,如与“性别”、“非婚生”等相关的特殊群体。合理基础审查(rational-basist-est )标准主要适用于那些立法或政府行政行为没有把任何弱势群体作为分类标准,同时也不违背任何宪法基本权利的保障的案件。只要其具有合理正当的立法目的,且其所选择的手段与该目的具有合理的关联,则该立法或行政行为通常会通过合宪的审查。这些审查标准的确立,与其说是实体性正当法律程序理论的“失宠”,不如说是美国联邦最高法院开始将司法审查的焦点转移到“平等保护”上。