在当今世界的宽容立宪政体中，为防范代议制可能带来的“多数专制”和民主的“真空陷阱”，通常都通过宪法设置具有对立法予以防范性质的制度—违宪审查制度，以防止“歧视性立法”、确保人民平等的自由和权利。但立宪体制对立法的约束在某种程度上也只具“形式上的法治”特征，它仍然不能保证不会产生歧视与不宽容，因为此等宪法并不能全然落实平等。而在奉行成文法系传统的国家或地区，法律对社会生活的规制不可能做到如此的细密，以至于它能够关照到所有人的差异性。否则，它就会成为那种“永远也读不完”的法律典籍了。同时，社会生活变动频繁，致使法律在制定出来以后，还将不得不面对“法的安定性”与“法的稳定性”之间的内在冲突。
显然，通过法律施行的平等和通过宪法予以保障的自由权利之间存在着某种显而易见的冲突，或者是以平等的名义，或者以自由的名义。在实质平等的社会公平正义层面上，平等和自由之间的冲突更加明显，甚至两者之间经常表现为一种矛盾关系，因为“自由竞争的结果往往是不平等的（笔者注：实质平等），而要通过国家强制平等则必然意味着自由的减损。” {1}139由此，宪法制度如果不能在自由与平等之间保持一种适度的平衡，就必然会导致两种情形—来自国家的权力持有者和来自社会的个人或团体—的歧视与不宽容的发生。[4]一个显明的例子发生在教育领域，教育机构特有的规定或偏好，如果不是提供一种生活方式的选择的话，特别是当这些规定成为一种普遍现象时，它就会成为一种“教育歧视”。因而在规范宪法学领域，平等问题就应当在平等与自由之间的关系、在宪法理念和规范两个层面进行诠释。
二、平等属于权利还是原则？
在传统宪法学领域，对平等问题的研究，一个首要的问题是，平等属于权利还是原则？对此问题，国内曾一度产生过较大争论。类似的争论在域外也同样存在。纵观学术界“关于平等属于权利还是原则”的不同观点，主要有权利说、原则说、权利原则二重说以及权利原则资格三重说几种。[5]从目前的学术观点来看，主流观点似采权利原则二重说。
（一）平等作为权利
按照传统观点，“平等”本身并不创造权利，它不可能成为一种抽象的权利存在形态，或者说它不可能作为一种实体性权利形态独立存在。因而，它是自由权利的一种人际形态或依托自由权利的一种人际权利形态，本质上仍然属于自由权的个体性权利。这种观点在理论上之所以容易被认可，是因为从自由权的本质内涵出发，完全可以推导出“平等权是一种自由权所派生的权利”的结论。
将平等权看作是一种自由权的人际形态，会使它具有某种反射效力，获得一种对抗权力的“能力”，亦即使之成为一项防范权力的歧视与不宽容的宪法原则。但在根本上，这种“能力”还无法发挥其防范社会不宽容的功能。因为，它并不能因此“约束平等权以便保障其他人权领域的平等待遇。”[6]对此，法治斌和董保城教授指出：“在以往平等仅被视为一项解释宪法的原则，平等只是客观的法，其效力在个别权利范围内只具有反射效力而已。但在二次世界大战以后，平等已逐渐被承认具主观上公权力性质，为实体法上的权利，其一旦受到侵害，可以诉求法院救济。”{3}
从宽容理念以观，将“平等权”仅仅界定为“依托自由权利的人际权利形态”或“权利的保障形式”[7]（亦即学界通常所言的“平等原则”）是不甚妥当的。因为，自由意味着（形式）平等，但平等（既包括形式平等也包括实质平等）却并不意味着自由。自由的结果往往是（实质上的）不平等，两者之间是存在张力的。在将平等作为权利而不仅仅是权利的保障形式时，其目的和功用已经不仅仅局限在防范国家机关的行为恣意方面，而是通过其释宪方式，从法律实证的层面保障平等权，以阻止对某些类型的人实行歧视而实现实质平等。更为重要的一个理由是，“没有权利就不能肯定权利的主旨和意义。不管是在法律上还是在物质上，不管是自愿的还是一种真正的障碍的结果，都暴露出得到肯定的权利的虚幻性，如果不是虚夸的话。”[8]
