显然,平等不仅是一种依附自由权利的人际形态或权利的保障形式,而且是一种“平等地获取和享受权利的资格”,一种独立的权利形态。当然,平等权作为人际权利形态,以及作为平等地获取和享受权利的资格,在广义上都可以被看作是一种权利。如果如此理解的话,关于平等性质的权利原则资格三重说与权利原则二重说也就没有什么本质上的差别了。
(二)平等作为原则
“平等”发展至今,不仅是个人人权,更是解释所有基本权利的重要原则。它不仅拘束立法机关制定法律,在行政委任立法、职权立法以及依职权发布的决定、命令等,凡是具有法律效果的,均应受平等原则的拘束{3}。单纯把“法律面前人人平等”或“平等保护”的宪法规定解读为平等权,显然是不确当的。
根据权威观点,宪法权利均具有主观规范和客观价值功能,但并非所有的宪法权利都具有主观规范价值,或者说并不是所有的宪法权利都具有可诉性。况且近些年来,“涵盖高度实质平等本质的社会权分类的出现,使得平等权应有的位置也较淡化。这些都是促成平等成为一种总则性原则的原因,如此比较能与人权的分类调和。”{4}
几乎所有涉及自由权的宪法案件都会涉及法律的“立法归类”(legislative classification)问题,或者说平等权存在的一个基本前提是法律的“立法归类”。因为,“实际大致平等地位的法律主体适用同一法律要求,就法律地位不平等的法律主体适用不同的法律要求”乃是达成一个合乎正义的法律秩序所必须的。平等权作为一项人际权利(interpersonalright),在本质上仍然属于自由权的个体权利形态,是不能解决立法归类是否正当问题的。或者说,它只能解决自由权是否同他人一样受到了法律适用上的同等对待问题,而不能解决自由权是否受到“立法归类”的“歧视”问题。显然,没有一个平等原则来指导立法的归类和解释宪法,平等权就无法得以真正落到实处,因自由竞争所产生的不平等和社会不宽容问题就无法得以有效消弭。
如果将“平等”单纯界定为平等权的话,那么我们就很容易从平等权推导出一个“法律适用上平等”的宪法原则,而这已经被证明并不符合现代立宪主义的意旨。
第一,法律适用上的平等原则必然要求平等权的实现,但这个原则与美国法上的平等保护原则是不同的。“‘法律面前平等’的公式比‘平等的法律保护’原则更弱,因为它只是规定人们应该得到同样对待,除非法律以其他方式做出规定。后一个原则的本质是,法律应该用同样的方式对待人们,除非有合理的正当理由证明不这样做是不行的。”{5}
第二,该原则的基本功用在于通过国家强制性手段来保证平等权的实现,但其结果却是对自由的减损。在西方的古代政治城邦,建基于民主制度上的法律是限制社会团体和个人依其能力而不宽容的重要手段,因而民主平等就成为维护国家自由的重要方式。在今天,假若我们这样来理解宪法上的平等原则的话,也许我们就能够理解法治的第一个层面的涵义:法律面前人人平等,人人平等地遵从法律。但这里面有一个基本的前提条件,即法律是公平正义且大公无私的。古罗马的共和政体及其自然法即是试图确保法律本身“公平正义且大公无私”的古代政治法律制度设计,但受经济发展和公民社会不成熟等诸方面的制约而无法实现。但在今天,如果我们仍然将宪法上的平等原则理解为一种狭隘的法律适用上的平等,而抛弃其赖以存在的民主制度前提,这一原则就会成为一句空话,甚至成为一种保持权力持有者歧视和不宽容的工具了。
第三,就正义的观念和公权力的运用而言,法律适用上的平等要求公民在宪法上的自由和权利应受法律上的平等保护。这个目标的实现,有赖于一个基本的假定条件:人在实际上的平等条件的具备。然而,在真正的现实世界里,由于人们在社会事务中并不具备或者说不可能具备实质上的平等条件,那么宽容理念所要实现的法律上的平等保护的目标就变成了一种虚幻的理想了。不过,就法作为实现平等的前提或标准而言,宽容理念不得不对其寄予厚望。因为就“实际大致平等地位的法律主体适用同一法律要求,而就法律地位不平等的法律主体适用不同的法律要求”,乃是达成一个合乎正义的法律秩序所必须的。但是,平等原则如此古老,它是先于法律而存在还是因法律之规定而存在,虽然一直以来颇有争议,但自德国学者GerhardLeibholz将平等原则从其与法律的从属关系中解脱出来,并将其解读为一种先在的、一种为适用法律而存在的基本定理以后,单纯的法律适用上的平等就变成为一种不具正当性的或者说不正义的荒谬见解了{6}。