首先,从语源和制度加以分析,信托是英美法上的概念,信托制度来自于普通法系,而不是大陆法系。信托财产制起源于英国中世纪,十九世纪时引入美国。以后通过英、美两国,传入民法法系国家。日本早在1922年就已制定《信托法》,韩国于1961年制定《信托法》,我国台湾地区也于1996年制定《信托法》。目前诉讼信托可循的直接依据和泊来文字可见日本信托法,而在该法以及日本的研究中,诉讼信托的含义就是以诉讼为主要目而进行的信托。[15]
其次,在信托制度中,受托人依信托行为取得信托财产时,依信托目的,在实体法上得以自己名义有效就财产权为处分管理,在诉讼法上当然有诉讼实施权,且诉讼结果之实体权利义务均归受托人取得或负担。至于信托目的达成后,受托人应将财产权交还委托人或其指定受益人是受托人与委托人的内部关系,与诉讼对方并无直接关系。[15]242可见,普遍意义上的信托人通过实施民事经济等实体法律行为,完成对信托财产的管理、处分;信托人在诉讼法上有当然的诉讼实施权和直接承受判决是在信托制度里已然实现的构架,并不仰仗诉讼法的特别规定或者需要确立某种诉讼制度;信托人仅仅是当事人的一种特殊情形,地位相当于基于实体法上实体权利义务的转让而获得诉讼实施权的第三人。而诉讼信托除了以诉讼为主要目的以外,其他制度构造并不出一般信托之外,因此,诉讼信托本质上是一种信托制度而与诉讼法并无直接紧密的联系。
第三,从诉讼信托的特性考虑,之所以要在诉讼法上特别研究诉讼信托,是因为它以诉讼为目的转让财产权,存在信托人对通过诉讼收取利益的目的。因此,基于防止讼棍包揽诉讼导致诉讼泛滥、诉讼欺诈等原因,一些国家对诉讼信托明令禁止;在实行律师强制代理的国家,更是担心因为诉讼信托而导致非律师广泛介入诉讼、扰乱法律秩序,影响律师的执业。
第四,诉讼信托和任意的诉讼担当在为了诉讼的目的,而将诉讼实施权转让给第三人,并由第三人以其名义进行诉讼这三个方面,具有共同之处。但是,二者的明显区别在于,一则,任意的诉讼担当仅仅是转让诉讼实施权,而诉讼信托则要将实体权利一并转让。二则,任意诉讼担当为民事诉讼法上的当事人制度,是为诉权保障而发展的理论,任意诉讼担当人是适格当事人的一种;诉讼信托则侧重于信托是以实施诉讼为目的而进行的,立足于信托法的信托目的领域,诉讼信托人是为自己权利而实施诉讼的一般当事人。三则,任意诉讼担当的被担当人无论是否在选定担当人之后退出诉讼,都有过参加本诉讼的经历;而诉讼信托的委托人可以从来都不曾涉足诉讼。因此,二者确实不易也不应当造成混淆。
但是,如前文所述,在公益诉讼领域,原则上禁止诉讼目的信托的国家会在一定程度上对公益团体开放这一制度,典型的立法例是台湾的消费者保护法规定,消费者保护团体之有权基于受让二十人以上受害消费者的损害赔偿请求权提起消费者损害赔偿诉讼,消费者保护团体应将诉讼结果所得之赔偿,扣除诉讼必要费用后,交付该让与请求权之消费者。可见,这是一种为了诉讼而信托的标准信托形式,首先,信托的目的处于诉讼;其次,消费者保护团体作为其所获得之损害赔偿请求权之权利人,同时拥有诉讼实施权和损害赔偿请求权;再次,诉讼结果之实体权利归属于消费者保护团体,不归于消费者。因此,消费者团体能成为正当当事人是出于诉讼信托关系,而不是由于受害消费者授与诉讼实施权或依法律规定取得诉讼实施权。但是,台湾立法同样对这种例外加以严格限制,例举了必须是规定的消费者团体,须符合优良……等这些要件;最重要的是,消费者保护团体要受消费者的诉讼信托,以自己的名义进行诉讼,十五个、十六个人都不可以,一定要具备二十个,才允许其为诉讼信托。[16]