二、比较:诉讼信托制度和诉讼担当制度的关系
三种制度的研究和实务发展早已不能满足被诉讼信托制度统筹和涵盖的局面了。本文择取透过诉讼担当和诉讼信托之横向比较的角度,同时对三种诉讼信托制度作纵向比较,是进一步彰显三种制度特征的一条捷径,也是识别诉讼信托制度真义的必经之路。
(一)诉讼担当说
上个世纪九十年代初期,我国学者在对诉讼信托较早的研究中指出,所谓诉讼信托,是指本没有诉权的第三人根据法律的强制性规定或实体法律关系主体的意思表示(授权)而取得诉权,进行诉讼,与诉讼担当、诉讼承当、诉讼代位为同义语。[3]相同说不仅对诉讼担当和诉讼信托的含义所持观点一致,且对二者的分类方式也是相同且一一对应的,即,将诉讼信托也分为法定的诉讼信托和任意的诉讼信托。[4]法定诉讼担当的含义和法定诉讼信托相同;任意诉讼担当和任意诉讼信托的含义相同。和诉讼担当相同含义的诉讼信托在我国对当事人制度的研究中几乎占据了统治地位,时至今日,这样的提法仍然不为少见,有的论文或者民事诉讼法学教科书甚至只将前述含义的当事人制度指称为诉讼信托而不言诉讼担当。
台湾学者张猷良论道,私法上之权利或法律关系主体以外之第三人,因对该权利或法律关系,有处分权或管理权,故对于以该权利或法律关系为诉讼标的之诉讼,有为诉讼之权能,亦即有当事人之适格,学术上称为“诉讼信托”或“诉讼代位”[5]邱联恭教授、骆永家教授均持这种观点{5}。但有学者以为,该法律关系主体以外之第三人,其所以具有诉讼实施权者,并非基于该法律关系主体本人意思之以或委托,大多皆系由于法律上之规定所定,为避免与"信托行为"混淆起见,故称之为"诉讼担当"似较合理”。[5]261然而,台湾学界对于诉讼担当是否就是诉讼信托仍然是纠缠不清的,陈荣宗教授多年以来就一直坚持反对诉讼信托就是诉讼担当的观点。
在中文译著和学术研究对诉讼信托的论述中,和诉讼担当同样含义的诉讼信托的基础是肇始于德国的诉讼实施权(Prozeafiihrung srecht)理论。最早提出诉讼实施权理论的德国学者Kohler认为,不代表自己的利益,以自己的名义进行诉讼,诉讼结果及于实体权利义务主体的这类代理人应当作为当事人;这种情形称为诉讼资格,即是拥有诉讼实施权。这就突破了德国当时将当事人局限为实体权利义务人的观念,拓展了当事人的范围。于是,在德国普通法末期,诉讼资格或诉讼实施权专门用于第三人就他人实体法上的权利或法律关系作为当事人实施诉讼的情形,[6]即现代意义上的诉讼担当。
其后,诉讼实施权扩大适用于所有当事人,指以自己的名义作为原告或者被告,对以诉的形式主张的权利实施诉讼的权利。[7]拥有诉讼实施权分为有两种情况,通常情况下,(据称的)权利人或者义务人有诉讼实施权;因而诉讼实施权只是在例外情况作为独立的权利出现,[8]也即,只有当原告没有陈述他是所主张的权利的获得人而是想以自己的名义在诉讼中实现他人的权利"的情况下,才取决于是否他有权实施这样的、关于他人权利的诉讼。如果是这种情况,则人们称之为"诉讼担当"(Prozeβst and schaft)。[7]76
日本学说受到德国学说很大影响。但是,正当当事人的用语,却是日本诉讼法学者雉本朗造博士首先倡导的。在雉本朗造博士提出倡议使用正当当事人用语以后,曾为该国学者所赞同。当前,这个用语已为德国、日本、保加利亚等国学者所采用。[6]117日本中村教授认为,所谓当事人适格,是指在具体事件的诉讼中,能够作为当事人进行起诉或被诉,且获得本案判决的诉讼法上的权能或地位。这种权能或地位在教学上称作“诉讼实施权”,具有该权能或地位的人就是“正当当事人”。因此,当事人适格、诉讼实施权与正当当事人一般是被同义使用的。[9]
由此可见,正当当事人就是适格当事人;只有拥有诉讼实施权,才能成为适格当事人。当前和诉讼担当同义的诉讼信托是指以自己名义为他人权利义务实施诉讼的当事人制度,诉讼受托人(诉讼担当人)是除了为本人诉讼的当事人外的另一种适格当事人或正当当事人。
根据目前国内可以搜集到的较为完整的中文资料,可以得出以下结论:首先,德国、日本的当事人制度可谓一脉相承,互相影响。其次,作为同义应用的诉讼信托和诉讼担当制度是来自于大陆法系而不是英美法系。再次,现存的德国民事诉讼法学译著中,没有诉讼信托这样的指称,而只有诉讼担当的提法。仅在日文译著、台湾著作和我国较早的学术研究中,才大量存在着诉讼信托这个概念,而这个概念在绝大部分场合,都是和诉讼担当同义的。进一步追问,可以发现我国对诉讼信托制度最早的研究是从借鉴日本和台湾的制度开始的,如,这种由第三人取代权利或义务主体的诉讼地位而成为诉讼当事人的情形,被称为“第三人的诉讼担当”,也称“诉讼信托”。根据法律的规定当然成为第三人诉讼担当的,为“法定诉讼担当”;根据利益归属主体意思形成的,为“任意的诉讼担当”。[10]又如:实体法上的权利主体在某些特定的场合,可以依照自己的意思将涉及本人权利关系的诉讼交由第三人实施,即并非将第三人作为代理人,而赋予其独立的当事人地位实施诉讼,并由本人间接承担诉讼效果的情形。这一般被称为“诉讼信托”或是“任意的诉讼担当”,最典型的例子就是“选定当事人”制度。[11]据此可以推断,在诉讼实施权理论的发源地德国,除了和诉讼担当同义的诉讼信托制度之外,并无其他类似的当事人制度。所以,概而言之,导致我国今日民事诉讼法学研究中诉讼信托和诉讼担当等同使用的历史原因,极有可能是由于最初对诉讼信托制度进行研究时,翻译日文选择了诉讼信托这一概念和引用台湾资料时对二者等同使用没有加以考证追究的原因,而未曾注意这样容易和以诉讼行为作为主要目而进行的信托相混淆。{6}