总之，传染病防治过程中采取限制人身自由措施的合法性将有赖于对行政裁量权运用的控制而得以实现，其实现机制的中枢是行政的自我拘束，这种自我拘束则主要通过制定裁量基准、揭示裁量过程加以实现。由此，在专业技术判断、政策考量和行政决定之间形成明确、紧密和公开的关联。
五、结语
突发传染病疫情等公共卫生事件是一种非常事件，尽管它发生的频率似乎越来越高。它也是现代社会的一种风险。非常事件和社会风险对法治秩序提出了挑战。如何对其进行有效的回应，是一项重要的课题。行政强制措施的设定和运用则是应对这一挑战的主要手段之一。如何证成其合法性也是行政法治的重要问题。
从抗SARS到防控甲型H1N1流感，传染病防治中限制人身自由措施的合法性证成机制经历了从形式合法到裁量正义的发展，由此形成了经由形式合法的实质合法这一行政行为合法性的证成路径。这一路径已在本文中得到了初步检证。当然，更深入和更具普遍意义的探讨还有待今后展开。从这一路径可以看出，法治秩序的建构可以应对和处置非常事件和社会风险，并没有发展出一种非常法治或风险法治。只不过法治秩序需要保持一定程度的开放性，以回应社会的动态性。因此，这种经由形式合法实现裁量正义的合法性证成机制在应对非常事件和社会风险时，可以允许其存在更为弹性的裁量权运用空间，可以对其实施较为宽松的裁量权控制。而在一般意义上实施行政强制措施时，则需要对其裁量权的运用空间实施更精准的限定、更充分的建构和更严格的制约。
在中国特色的法律体系已然形成的背景下，行政行为的形式合法性问题固然值得关注，有关法律规范的适用和解释还需要实务界和理论界进行不断的实践和探讨。然而，正如戴维斯教授所言：“就某种发展中的法律制度需要进行的研究而言，可以将其比作修理一个庞大建筑物的旧屋顶……该屋顶规则一端大部分相当坚固，而裁量一端很多部分已经腐烂，留下了巨大的窟窿，雨水不断冲进并造成巨大的破坏。”如果以此观照我国，可以说，规则一端已经完成结构性工作，而裁量一端则刚刚破土动工。因此，研究者需要进行规则一端的结构性完善和加固，更需要进行裁量一端的框架搭建作业。
【作者简介】
陈越峰，《华东政法大学学报》编辑部编辑，法学博士。
【注释】肖思思：《深圳报告1例甲型H1N1流感死亡病例》，新华网，http://news.xinhuanet.com/society/2011-02/10/c_121062825.htm.，2011年3月10日访问。
卫生部发布全国法定传染病疫情，其中甲型HINI流感2009年度发病数147337人，死亡数652人；2010年度发病数7123人，死亡数147人，卫生部网站：http://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mo-hjbyfkzj/s3578/201102/50646.htm，2011年8月22日访问；最新的疫情报告显示：2011年7月，甲型HINI流感发病数8人，死亡数2人，卫生部网站：http://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mo-hjbyfkzj/s3578/201108/52588.htm，2011年8月22日访问。
例如，在2009年5月3日的上海市政府新闻发布会上，《联合早报》记者在提问时提到，墨西哥外长指责中国对没有症状的墨西哥人也采取隔离措施。参见陈洁等：《对未出现症状的墨西哥人采取隔离措施有法可依》，东方网：http://sh.eastday.com/qtmt/20090503/u1a569353.html.，2010年11月16日访问。
例如，中国的防控措施受到一些西方国家官员和专家的批评，认为中国“反应过度”。参见徐兴堂：《面对新型流感，中国反应过度了吗？》，新华网：http://sd.xinhuanet.com/news/2009-05/20/content_16575320.htm.，2010年11月16日访问。
例如，最近辽宁海城发生了炭疽疫情，参见何勇：《辽宁海城岫岩炭疽疫情病例增至30人》，人民网：http://politics.people.com.cn/GB/99014/15405911.html，2011年8月22日访问；而根据卫生部最新公布的2011年7月全国法定传染病疫情，共报告法定传染病770129例，死亡1419人。2010年度共报告法定传染病发病数6409962人，死亡15257人；2009年共报告法定传染病发病数5923909人，死亡15265人，卫生部网站：http://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mohjbyfkzj/s3578/201102/50646.htm，2011年8月22日访问。
学者在讨论时主要提出需要在相关制度建设上作出努力。参见杨海坤：《防治“非典”引出的行政法思考》，《江苏警官学院学报》2003年第4期；朱芒：《SARS与人身自由———游动在合法性和正当性之间的抗SARS措施》，《法学》2003年第5期；钟会兵：《个人权利与公共利益的平衡———抗SARS中限制人身自由措施的正当性和合法性分析》，《法律适用》2003年第7期。
分别是4月8日发布的《
卫生部关于将传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知》（卫疾控发84号）；4月12日发布的《卫生部、财政部、铁道部、交通部、
民航总局关于严格预防通过交通工具传播传染性非典型肺炎的通知》（卫机发8号）；4月14日发布的《卫生部关于印发<
传染性非典型肺炎临床诊断标准（试行）>的通知》（卫机发8号）和5月7日发布的《卫生部交通部铁道部民航总局公告》（2003年第9号）。
详细的分析参见朱芒：《SARS与人身自由———游动在合法性和正当性之间的抗SARS措施》，《法学》2003年第5期。
参见《国务院法制办负责人就〈突发公共卫生事件应急条例〉答新华社记者问》，新华网，http://news.xin-huanet.com/zhengfu/2003-05/13/content_866935.htm.，2010年11月16日访问。
关于《
传染病防治法》的修订情况，参见汪建荣：《
传染病防治法的修订与主要变化》，《上海预防医学杂志》2004年第12期。
参见《法制办就〈
中华人民共和国突发事件应对法〉答问》，中央人民政府网站：http://www.gov.cn/zwhd/2007-10/30/content_790684.htm.，2010年11月16日访问。当然，规范中的表述，与比例原则下的必要性原则“最小侵害”的内涵是否一致，还有待深入探究。“最大保护”与“最小侵害”的意涵是否等同也有待确认。
参见朱芒：《SARS与人身自由——游动在合法性和正当性之间的抗SARS措施》，《法学》2003年第5期。有关构成法治行政基本部分的法律保留原则的具体内容，可参见俞子清主编：《行政法与
行政诉讼法》,法律出版社2001年版，第36－39页（朱芒撰写）。
当然，也存在完全不具有正当性的行政措施。参见钟会兵：《个人权利与公共利益的平衡———抗SARS中限制人身自由措施的正当性和合法性分析》，《法律适用》2003年第7期。
关于比例原则内涵的阐释，可参见哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第106-107页。司法实践中，已出现适用这一原则进行判决的案例，参见最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号；关于对该案的评论，参见湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，《行政法学研究》2003年第1期。
参见卫生部公告（2009年第8号）。
参见《
人感染猪流感预防控制技术指南（试行）》，卫生部网站：http://www.moh.gov.cn/publicfiles/busi-ness/htmlfiles/mohwsyjbgs/s3577/200904/40319.htm.，2010年11月16日访问。
例如，2009年5月3日，卫生部通报，对4月30日墨西哥航空公司AM098航班上所有停留国内的乘客在各地实行就地隔离和医学观察。参见《卫生部：墨西哥航班AM098上所有乘客均已隔离未发现异常情况》，新华网：http://news.xinhuanet.com/newscenter/2009-05/03/content_11304757.htm.，2010年11月16日访问；2009年5月11日，卫生部通报我国内地确诊的首例甲型H1N1流感病例，对感染者进行了隔离治疗，对密切接触者进行了隔离。参见《四川确诊我国内地首例甲型H1N1流感病例》，新华网：http://news.xinhuanet.com/newscenter/2009-05/11/content_11351884.htm.，2010年11月16日访问。
《世卫组织总干事陈冯富珍博士的声明》，世界卫生组织网站：http://www.who.int/mediacen-tre/news/statements/2009/h1n1_20090429/zh/index.htmll.，2010年11月16日访问；关于目前的世卫组织流感大流行警戒级别的分组和描述，参见世界卫生组织网站：http://www.who.int/csr/disease/avian_in-fluenza/phase/zh/index.html.，2010年11月16日访问。
参见《面对新型流感，中国反应过度了吗？》，新华网：http://sd.xinhuanet.com/news/2009-05/20/content_16575320.htm.，2010年11月26日访问。
参见《陈冯富珍：世界现在处在2009年流感大流行的开端》，世界卫生组织网站：http://www.who.int/mediacentre/news/statements/2009/h1n1_pandemic_phase6_20090611/zh/index.htmll.，2010年11月16日访问。
卫发明电(2009)99号。
教体艺(2009)6号。
卫发明电(2009)150号。
卫发明电(2009)156号。
卫发明电(2009)166号。
国办发明电(2009)19号。
中华人民共和国卫生部通告（21号）。
王天华：《行政裁量与判断过程审查方式》，《清华法学》2009年第3期。
关于要件裁量、效果裁量的内涵，参见盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第91-96页。关于裁量一元论的内涵，详细的论述参见王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，《行政法学研究》2006年第1期。
关于技术性裁量和政策性裁量的分类，参见应松年主编：《四国行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第238－239页（朱芒撰写）。
世界卫生组织流行病和大流行病预警和反应（EPR）包括的疾病越来越多，参见世界卫生组织网站该专题网页：http://www.who.int/csr/disease/zh/.，2010年11月16日访问。
杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，《法学研究》2004年第1期。
参见肯尼斯?卡尔普?戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第26-27页。
参见杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，《法学研究》2004年第1期。
参见恒川隆生：《审查基准、程序性义务与成文法化———有关裁量自我拘束的一则参考资料》，朱芒译，载《公法研究》第3辑，商务印书馆2005年版，第410页（译者前言）。
与此同时，如果基于裁量基准主要是成文化的行政惯例，而不是“次级立法”这一认识，那么对行政机关在裁量运用中形成的惯例，以及在此基础上形成的自我拘束机制，也应当予以充分关注。当然，由行政惯例形成的自我拘束机制是否存在司法审查进入的空间，以及是否需要存在这样的空间，则有待深入探讨。
王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，《浙江学刊》2006年第6期。作者在其一系列论文中交替使用“裁量基准”和“裁量标准”这两个概念，因此可以判定两者的内涵并无不同。
