以比例原则加以检视,在密切接触者已经难以全部追踪判定的情况下,限制人身自由措施的严格采取已经无法实现行政目的。密切接触者的庞大数量使得严格采取限制人身自由措施可能对正常社会秩序造成巨大影响。患者的庞大数量也使得严格采取集中隔离治疗措施将会导致医疗机构无法承受。因此,有关防控措施,特别是限制人身自由措施的调整合乎比例原则。比例原则对限制人身自由措施合法性的检视发挥着越来越重要的作用。
总体而言,随着我国传染病防治法律制度的日益完善和对依法行政要求的不断提升,限制人身自由措施合法性判断标准的重心正呈现出由符合法律保留原则逐渐向合乎比例原则转移的趋势。如何形成实质合法性的证成机制则是应当予以关注的焦点。
四、实现机制的中枢:由制度的外部监督到行政的自我拘束
当判断限制人身自由措施合法性的重心逐渐由法律保留转向比例原则时,这样的判断如何实施,或者说有关措施的合法性如何实现,就成为接下来需要讨论的问题。对此,首先需要分析有关行政法律规范的内容及其结构,并据此展开进一步的分析。
(一)行政裁量权的产生及其形态
根据《传染病防治法》的规定,有关限制人身自由措施的行政法律规范主要包括以下几个方面。
其一,关于法定传染病的纳入,即“上述规定以外的其他传染病,根据其爆发、流行情况和危害程度,需要列入乙类、丙类传染病的,由国务院卫生行政部门决定并公布”。
其二,关于防控措施的确定,即“其它乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的,由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施”。
其三,关于防控措施的采取,即在发现甲类传染病时应当分别及时采取下列措施:(1)对病人、病原携带者,予以隔离治疗;(2)对疑似病人,确诊前在指定场所单独隔离治疗;(3)对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者,在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。
从上述行政法律规范的结构来看,其提供了要件———效果规定。但是行政机关仅仅据此并不能获得处理案件的完整的判断标准,它必须参照构成要件“爆发、流行情况和危害程度”、“需要”“、病人、病原携带者”“、疑似病人”和“密切接触者”对有关事实进行要件认定。而这些构成要件的内涵都是不确定或者首先需要判断的。“当行政法律规范没有提供要件———效果规定,或者虽然提供了要件———效果规定,但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时,行政机关获得裁量权。”[28]因此,在上述情形下,有关行政机关获得了裁量权。
在上述行政法律规范的授权下,有关限制人身自由措施的采取需要经过三重要件裁量才能作出。[29]呈现出“法定传染病的纳入→防控措施级别的确定→病例和密切接触者的判定→限制人身自由措施的采取”的行政裁量过程。而这个裁量过程的宗旨则蕴含着技术性裁量和政策性裁量的内涵。[30]其中,“爆发、流行情况和危害程度”“、病人、病原携带者”“、疑似病人”和“密切接触者”的认定属于技术性裁量。“需要”的认定则包含着技术性裁量和政策性裁量的内涵。将某种传染病纳入《传染病防治法》中明文列举的法定传染病需要在专业技术层面的清晰认识和政策层面的理性判断基础之上作出,它包含了技术性裁量和政策性裁量的内容。而在确定防控措施级别的过程中,首先需要考虑传染病的传染性和致命性、可能的影响范围和威胁程度、有无有效的防控措施和药物疫苗、有效的药物和疫苗是否充足、医疗机构和床位是否充足等,还必须考虑防控措施将会产生的巨大社会成本,包括巨大的医疗、疾控开支以及对正常社会秩序的影响等。在对这两者进行权衡和决定的过程中,前者主要是技术性裁量,后者则主要是政策性裁量。而且,政策性裁量基本上是在技术性裁量完成的基础上作出的。