从形式合法到裁量正义
——传染病防治中限制人身自由措施的合法性证成
陈越峰
【摘要】从抗SARS到防控甲型H1NI流感，隔离与医学观察等限制人身自由措施的合法性所涉及领域的关键由立法转向了行政，合法性判断标准的重心则由法律保留逐渐变为比例原则，合法性实现机制的中枢也由制度的外部监督逐渐转向行政的自我拘束。非常状态下法律的适用和解释，以及在此过程中行政裁量权的运用及其控制是传染病防治依法行政在未来发展的关键，其主要内容包括法定传染病的纳入、防控措施级别的确定、病例和密切接触者的判定等方面。如何在专业技术判断、政策考虑和行政决定之间实现有效的关联并在此基础上形成较为明确、紧密和公开的裁量基准，是今后需要解决的重要问题。由此，传染病防治中限制人身自由措施的合法性证成已由形式合法发展到裁量正义。
【关键词】限制人身自由；行政强制；法律保留；比例原则；行政裁量
【全文】
一、问题及其分析视角
2011年2月10日，广东省卫生厅发布消息称“：2月9日，深圳南山区人民医院1例甲型H1N1流感重症病例经抢救无效死亡。”[1]这一消息并未引起多大反响。显然，这次的情形并不严重。然而，它恰似晴空下的一道阴影，让人不禁回想起“阴霾压城”的日子。
的确，防控甲型H1N1流感的紧张工作已经结束了一段时间。[2]我国政府在防控工作初期所采取的防控措施及其效果赢得了国际社会的称赞，也得到了国内社会的理解和支持。然而，毋庸讳言，在防控过程中也存在一些争议或议论，其中最为主要的是隔离与医学观察等限制人身自由的防控措施是否合法[3]和防控措施是否过度的问题。[4]尽管防控甲型H1N1流感的紧张工作早已结束，但传染病防治是今后需要长期实施的公共卫生工作，[5]防控措施的采取又涉及公共利益和人身自由等重大权益，这些问题仍有可能在今后成为关注的焦点。因此，有必要追根问底，对此展开深入的探讨。
本文以传染病防治中隔离与医学观察等限制人身自由措施为视点和中心，探讨其合法性是如何和应当如何加以证成的。通过分析其涉及领域的关键、判断标准的重心和实现机制的中枢梳理自SARS爆发后传染病防治法律制度的发展，揭示有关法律规范的运用在合法性方面的表现，提出今后法律制度运行和完善的关键内容。适逢我国《行政强制法》经十一届全国人大常委会第二十一次会议通过。该法第三条第二款将“为了……避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制……的行为”纳入行政强制措施的内涵之中。因此，对这些问题的研讨对于在一般意义上明晰行政强制措施的合法性证成机制也将有所裨益。
二、涉及领域的关键：由立法到行政
尽管在抗SARS期间，隔离治疗与医学观察等限制人身自由措施的采取在执法层面也存在瑕疵，但是合法性瑕疵形成的主要原因在立法领域，表现为传染病防治和应急处置法律制度供给的不充足。因此，那时决定限制人身自由措施合法性的关键在立法领域。[6]
（一）抗SARS期间的立法努力
实际上，消除限制人身自由措施在法律依据方面的合法性瑕疵的努力在抗SARS期间就已经展开。2003年的四五月间，卫生部单独或联合其他部委接连发布四个通知或公告。[7]其主要包括以下内容：（1）将SARS列入《传染病防治法》法定传染病进行管理，并规定对诊断病例和疑似病人等可以采取诸如隔离治疗等强制措施；（2）在铁路、公路、水运沿线和主要航空站所在的地级及地级以上城市设置病人留验站，对病人或疑似病人实施留验观察和隔离治疗等措施；（3）从流行病学史、症状与体征、实验室检查、胸部X线检查、抗菌药物治疗无明显效果等方面确定了SARS的疑似诊断标准、临床诊断标准和鉴别诊断；（4）明确了交通工具中SRAS及疑似病人密切接触者的判定原则和处理原则，根据飞机、火车、汽车和轮船等交通工具的空气过滤状况和通风状况确定密切接触者和一般接触者，并分别实施14天的隔离观察或居家观察。
