（二）行政裁量权的运用及其控制

　　2003年的SARS和2009年的甲型H1N1流感的全球大流行给人类敲响了越来越刺耳的警钟。在人类社会的发展进程中，疫情和危机还会不断出现。无论我们是否愿意，《传染病防治法》中并未明示的各类不明传染病一定仍会来袭。[31]因此，立法机关在对行政机关进行授权时不可能也不应该制定出封闭、固定的规则，而需要有意识地为行政机关留出空间。因为“行政权在整个国家社会发展中所担负的无比艰巨的使命以及其所处理事务的专业性、技术性等，决定了行政裁量形式的不可替代性”。[32]因此，上述行政裁量在今后一定会不时发生。在这样的背景下，在实质法治主义的要求下，限制人身自由措施合法性将转化为裁量权运用的合法性而得以实现。而裁量正义则需要经由对行政裁量权运用的限定、建构和制约加以证成。[33]

　　从对行政裁量权的控制来看，主要包括外部的制度作用和行政的自我拘束这两种方式。而外部的制度作用，又可以分为立法控制和司法审查这两种。希冀立法对裁量权的运用加以控制无法值得期待，因为正是“由于立法者认知能力的局限、不确定概念的表述、固定规范与流动现实的矛盾等，行政裁量的存在才变得必要”。[34]目前主流的走向是在行政诉讼中，由司法权对行政裁量的范围、目的等进行司法审查。同时，也出现行政权以自我拘束的方式限定裁量空间的发展趋势。[35]

　　传染病防治中限制人身自由措施的采取涉及技术性裁量。由于它不是政策性或者调整性的判断，而是具有高度专门技术性、法院不能轻易介入之程度的领域，因此，甚至应当承认其为行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。从我国行政诉讼制度和实践来看，法院基本上不可能进入到这些领域中进行审查。裁量权运用的合法性必须也只能靠行政的自我拘束机制加以实现。

　　退一步而言，即使从理论上的司法审查权来看，目前的发展趋势也是持“判断过程审查方式”的共识，即法院进行程序性实体审查。它的审查深度处于判断代置审查方式和裁量逸脱审查方式之间，是一种“中间程度的审查”。这一审查方式必须依托裁量基准进行。目前，裁量基准的制定并不是行政机关的法定义务，它有赖于行政机关基于自我拘束的考虑而完成。[36]因此，司法审查的可能性也建立在行政的自我拘束基础之上。

　　“裁量标准是行政执法者在行政法律规范没有提供要件———效果规定，或者虽然提供了要件———效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件———效果规定的形式设定的判断标准……裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化……它的最基本的功能在于公开行政机关行使裁量权的判断过程。”[37]依托基于行政的自我拘束而形成的裁量基准，法院对行政机关的监督（司法审查）、行政机关的层级监督、行政机关对其执法人员的监督乃至权利对权力（私人对行政）的监督就获得了必要的信息来源，从而能够得以有效的展开。因此，裁量正义实现的可能性又进一步推进为裁量基准设定的可能性。

　　其实，设定裁量基准的努力已经有了具体体现。经过抗SARS和防控甲型H1N1流感过程中的发展“，密切接触者”的概念和认定规则逐渐清晰起来。它以法律解释的形态出现，事实上发挥着裁量基准的功能。“居家医学观察”、“居家隔离治疗”等概念也丰富了“医学观察”和“隔离治疗”的内涵。但是，也存在着需要继续加以努力的方面。例如，关于法定传染病的纳入和防控措施级别的确定等方面的要件认定过程还没有能够通过裁量基准加以揭示。因此，对于政策性裁量部分，也应当尽可能地转化为法律解释或裁量基准，并与行政决定形成关联。使政策对行政的影响被纳入到法治框架内。为此，需要进行更多和更好的传染病疫情及其防治措施的影响研究、成本———收益分析和风险评估，以此支撑事实上发挥着裁量基准功能的应急预案、处置指南的制定、修订及其运用，从而实现裁量正义。