三、试错型宪政：民主的法治形成机制
（一）“重大公共事件”的法理学
从开天辟地时刻的创宪政治到日常时刻的常规政治，国家转型的过程中不可避免地存在价值共识消解、多元观念形成的趋势。现代性政治为了避免诸神之争可能导致的价值紧张，主张用事实来取代价值，或者将价值问题吸纳到规范领域，于是事实与价值的二元紧张被转换成“规范与事实之间”的关系。由此，价值问题可以放心大胆地在事实和规范的层面来讨论，而不必去费神思考在多元性的民主社会中如何重聚、提炼价值共识等政制的根本性问题。这导致国家转型的原则问题往往容易被理解为社会变迁的技术问题，国家转型过程中应当予以严肃思考的价值正当性命题被有意无意地用经济发展和社会稳定等计量化指标（如GDP、 CPI指数、犯罪率）代替了，常规政治由此变成了远离重大价值原则的形式理性化场域，而这种常规政治发展的极端就是马克斯·韦伯极度贬抑的“专家没有灵魂，纵欲者没有心肝”{14}的利益政治。然而，救赎之道显然不是重返二次革命的“创宪时刻”，而是要求我们思考在日常政治的背景中，如何通过法律技艺和制度性装置（institutional apparatus）来把握绽出的重大公共事件，并通过公共理性的讨论和辩论凝聚公意，探索国家转型的法理逻辑。
重大公共事件之所以“重大”不是因为事件本身的复杂难易程度，事件是否“重大”关键在于是否关涉根本性价值原则，是否牵动人心。对于中国人来说，公民许霆的罪与罚显然比奥巴马能否人主白宫更加引人关注，因为这涉及国家在司法审判中如何对待公民与作为强势利益集团的银行二者间关系的态度问题，涉及公民财产犯罪和官员贪腐犯罪之间罪刑均衡的刑法正当性问题。而这些问题在平时被格式条款、举证责任、诉讼程序等法律的技术性知识所遮盖。只有当重大公共事件从法律的意义之网中突围出来时，被法律条款和统计报表等社会科学技术遮蔽的价值原则问题才会暴露出来，并直接拷问每个社会成员的价值立场，要求公共选择给出决断和回答。还是以许霆案为例，正如有学者指出的那样，在刑法条款和最高人民法院司法解释就“数额特别巨大”作出数字上明确规定并且该规定依然有效的前提下，一审法官不能也不应作出违反明文规定但似乎更符合实质正义的判决；而二审法院的改判判决之所以能获得广泛接受除了后者具有更高的政治权威外，更重要的是经过全社会大范围的讨论，已然为案件改判奠定了民意的正当性基础{15}。正是在这个意义上，“重大公共事件”不是一个本质主义的标签，而是被来自国家一社会的不同利益团体和社会力量所建构起来的问题场域。事实上，中国式的法治实践机制就已经隐含了一条在日常政治中如何借助法律来凝聚民主正当性以探索国家转型正道的思路，即当重大公共事件发生时，通过全社会范围广泛的理性辩论来提炼民意，然而借由公共合意达致的民主权威为法律的专业运作进行正当性赋值。这样，一方面通过将民意吸纳进法律的制度机制，使得民主的正当性价值不至于在无休止的论辩中随着言辞消散而流逝[12]；另一方面，民主的正当性赋值为法律的解决方案提供了公意的背书，有利于在社会层面形成法治权威，实现法律效果与社会效果的有机统一。这种民主一法治间的良性互动机制不妨称之为“试错型宪政”。
（二）试错型宪政的两种模式
具体而言，这种试错型宪政又包括两种模式：
1，法律前置模式。这意味着一审法院和法官像在绝大多数普通法律案件中所做的那样，恪守形式法治的准则，严格遵照法律条款的字面规定或法律的公理性价值进行机械司法。如果因严格适用法律可能导致判决严重偏离实质正义或正常的法情感，则案件有机会进入公众关注的领域成为重大公共事件，然后经由社会范围的普遍讨论，形成价值共识。法院的后期审理则可以在充分吸收民意的基础上，作出符合实质正义的结论性判决。这方面的典型适例就是刘涌案、许霆案。这种法律前置性模式的试错型宪政的局限或者说边界在于：除了在公共辩论环节的公众参与外，其“结果生产”和“终局解决”主要是在法律共同体内部进行的。在某种程度上说，对公共事件的价值辩论更近似于一种法律论证程序—只不过将这种传统由法律共同体承担的程序转移给社会公众，法律共同体由此释放了进行法律价值判断所附随的道德紧张。当然，在这里普通法律案件能否形成重大公共案件更多取决于一些偶然因素，例如当事人是否有“为权利而斗争”的决心、勇气以及能力将案件“搞大”，媒体—最开始主要是当地媒体—是否具有足够的眼光和新闻敏感度去发掘案件背后的辩论价值，以及当地政府或者司法机关对待舆论的态度和包容力，因而在本质上仍属于“专法之治”而非“普法之治”[13]。
2.法律总结模式。这意味着当重大公共事件发生后，在社会对此经过实质性辩论而形成某种价值共识时，国家应当善于学会运用法律的力量及时地介入到对重大公共事件的社会治理当中，就事件的应对给出符合公共选择意向的法律解决方案。这种模式区别于法律前置性模式的地方就在于，因为无需经由法律的前置处理且成就重大公共事件的机缘可能更多更广也更复杂，进而使得“试错型宪政”有可能真正突破法律的前设，成为“全体社会成员在为获取生存利益和自我价值实现，于随时随地的博弈、交流、斗争和谅解中形成的真实秩序”{16}。这样的处理模式并不意味着“法律万能主义”的自负，事实上相较法律前置模式，在这里法律扮演的角色更多的是消极性和认可性的，法律仅仅是对经由社会辩论和公共选择而达致的民意的吸纳与甄别—法律对民意的吸纳使得专业性法律获得民主权威的力量背书而真正成为“行动中的法”获得二次认同；同时法律自身的逻辑与程序又使得公权力对民意的回应变成了有选择的鉴别和细心的引导。正是在这种巧妙的吸纳和甄别机制中，法律不再是狭义的纠纷解决工具，而更多成为对公权力主体和私权主体的教育与自我教育。一句话，国家成为了一所进行政治教育的法律学校，政府和公民是它的学生，而法律则是一部历久弥新的经典教材，自由的意涵便体现在学生如何阅读、解释和使用这部教科书。
