尽管如此,亲子关系是个动态的结构,换言之,随着年岁的增长,孩子将具有与父母越来越多的共同性,也就是说,两者越加具有平等的可能,正因为这样, 1989 年的联合国《儿童权利公约》第12 条第1 款规定: “缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见,对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。”[92]也就是说,年龄越接近18 周岁的孩子,越有可能参与己相关事项的决策,由他决变为自决。这样的安排,跟民法按年龄梯度赋予儿童行为能力是一致的。
总之,20 世纪的亲子关系有了偏向于子女利益的很大改变,但子女作为客体的地位并无改变,改变在于他们从可被虐待的客体变成了必须悉心呵护的客体。
五、作为屈从关系的从属劳动关系
作为屈从关系的从属劳动关系与同样作为屈从关系的亲子关系之间具有接续性,理由有二: 首先,家父对子女的出租权的行使造就出此等子女与承租人之间的从属劳动关系,由此可以说,从特定的角度看,劳动关系是从亲子关系中分化出来的。其次,在18 世纪的工业革命前,儿子在自己父亲的作坊劳动或在他人的作坊当学徒,亲子关系与劳动关系是重合的( 不妨把师徒关系看作准父子关系,因为“师傅”有时也被叫做“师父”) 。儿子或徒弟在成年前这样做时,他们的劳动性屈从是亲子关系或准亲子关系的内容,屈从的主要理由是“无智”或“少智”。当他们在成年后这样做时,屈从的理由改为“无产”。子女们在积累其自己的财富前,只能把自己的劳动力与父亲的生产资料相结合。
劳动是人类存在的方式。劳动可区别为自主劳动和从属劳动,前者如自由职业者,他们是自己的老板,其劳动不引起劳动关系,只引起劳务关系,也就是与他们的不确定客户之间的平等关系,由合同法调 整。后者如工厂的雇工,他们与雇主的关系是劳动关系,也就是用人单位与劳动者之间的关系,这种关系的当事人地位不平等,由劳动法调整。最典型的从属性劳动是企业劳动,它是劳动法的主要调整对象。
从根本上说,从属劳动是权力财产[93]( 即生产资料) 的拥有者对非拥有者的支配,因而具有屈从性。对此,奥托·基尔克( Otto von Gierke, 1841 - 1921 年) 说: 在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。[94]当代德国学者沃尔夫冈·多伊布勒也说,雇员和雇主并非平等的合同当事人。雇员的地位总是被动的,因为他找不到工作就没有饭吃,所以服从“差的工作强过没有工作”的法则,而雇主在任何情况下都有挑选求职者为其工作的权利。[95]瑥意大利学者马西莫·罗切拉( MassimoRoccella) 也说,从属劳动的关系的特征是一方当事人的社会经济地位低于另一方。[96]故《意大利民法典》第2086 条规定: “企业主是企业的领导,其合作者按照不同的等级从属于企业主。”[97]意大利最高法院民庭1976 年11月11日的判决也指出: 在意大利法中没有一个适用于劳动关系的平等对待原则。《宪法》第3 条规定的公民在法律面前平等并不适用于私人劳动关系。[98]尽管在生产资料公有制的条件下,劳动者与企业家都是企业的主人,用“无产说”来解释劳动关系的屈从性有点困难[99],但随着非公企业规模的扩大甚至超过半数,以及国有企业的劳动关系改革,现阶段的我国劳动法学者也不讳言劳动关系的屈从性,不过采用了“从属性”或“隶属性”的表达,表现为劳动者的人身自由、经济自由和组织自由被剥夺。[100]胡新建则明确指出雇佣关系的当事人地位不平等,有人身依附性。[101]也有些学者认为劳动关系兼具屈从性和平等性,平等性体现在劳动关系成立中的选择性、协商性上。[102]总之,无论采用什么样的术语,打什么样的折扣,劳动关系的屈从性差不多得到了中外学者的一致承认。
从法律的角度看,劳动关系的屈从性表现为在劳动时间内雇员受雇主的如下权力的支配: (1) 指挥权,即对于员工劳动的决策权,以达成雇主的经济目的; ( 2) 控制权,是指挥权的一种运用形式,表现为雇主对生产过程的指挥; (3) 惩戒权,即处罚不服从指挥和控制的员工之权。[104]指挥分为具体指挥和抽象指挥,前者是以命令的方式对具体的生产过程的操控,后者是以制定劳动规章的方式对一般的生产过程的操控。一定情形下的解雇权可理解为惩罚权的一种类型。这是用具体法律情势的术语描述雇主的权力,用抽象法律情势的术语描述,控制权是请求权,即雇主要求劳动者按前者规定的方式输出自己的劳动力达成后者希望的劳动效果的权力,而抽象指挥权和解雇权都是形成权,前者是规定权的一种形式。[105]
或问,劳动法至少在中国已成为独立于民法的法律部门,那么,本文在民事屈从关系的名目下谈论劳动关系的屈从性的合法性何在? 换言之,应否使用劳动屈从关系的概念? 我认为,把劳动关系视为民事关系谈论其屈从性是合法的。从国外来看,劳动法在德国被认为是特别债法[106],所以,德国的劳动关系就是民事关系。在意大利,劳动法只调整工业劳动关系、体力劳动关系[107],而非工业劳动( 例如家政劳动) 和脑力劳动( 例如承担职务创造工作) ,只要是从属劳动,其屈从性与工业劳动和体力劳动中的屈从性无根本区别,这些劳动关系由民法调整,把它们称为民事屈从关系是可靠的。从我国的情况来看,劳动法只调整企业劳动关系和民办非企业单位中的劳动关系[108],其他劳动关系由民法调整。在从属劳动的前提下,两类劳动关系的屈从性质无根本区别,至少把后一类劳动关系说成是民事屈从关系是可靠的。
五、屈从关系的其他类型
(一)亲子关系类的屈从关系
亲子关系类的屈从关系有如下具体形态:
1. 监护人与被监护人之间的关系。在英国、美国和我国的大监护条件下,监护关系本身就包括作为最典型屈从关系的亲子关系。在小监护的条件下,监护关系极为接近于亲子关系,但监护人不具有对被监护人的经济利用权和惩戒权,主要承担管理被监护人财产的职责,这是单纯的义务,但两者在命令与支配的属性上一致,故亲子关系不平等,监护关系自然也不平等。但监护关系的外延大于亲子关系的外延,因为前者不以保护年幼不能自我保护的人为限,而且保护精神病人,所以,在“无智”或“少智”的共同名目下,精神病人与未成年人同处于屈从关系下。
2. 保佐人与被保佐人之间的关系。我国并无保佐制度,但许多国家(例如意大利、智利、阿根廷等国) 确立了这一制度。它是监护制度的姊妹制度,保佐针对的是部分无行为能力人,也就是接近成年年龄的人以及程度较轻的精神病人,外加不能控制自己行为的人,例如购物狂、毒瘾酒瘾拥有者。所以,相较于保佐,监护针对的是完全无行为能力人而已。保佐关系被定性为屈从关系的道理同于监护关系,不过,保佐关系的屈从性较弱,因为其对象具有一定的行为能力。而且,保佐屈从关系的对象同于监护屈从关系的对象: 不仅包括年幼者,而且也包括精神病人。
3. 住院性的医患关系。病人住院期间,与医院间建立了一种类似保佐的关系,前者应服从后者的指挥权、管理权、规定权等,在外出、服药、就寝等事项上不得自行其是,这样就形成了两者间的屈从关系。在精神病人住院的情形,医患关系的屈从性更严重,以至于许多人想利用它,把送入精神病院作为修理自己不喜欢的人的手段[109]。非住院性的医患关系也有屈从性,但弱一些,因为从理论上说,医生的规定,病人可以听,不听也没有什么强制措施追随。
(二)劳动关系类的屈从关系
公司的管理人员与一般员工的关系。尽管前者并非企业主,而且后者可能同时是企业的股东,但前者享有企业主享有的指挥权、控制权和惩罚权,可以说他们是在企业主是法律拟制体的情况下作为其机关行使企业主的权力,其地位与企业主无异。[110]如果说企业主与其员工的劳动关系具有屈从性,则公司管理人员与一般员工的关系也是如此。而且,在当下的法人资本主义时代,后种关系更普遍,更有代表性。