尽管如此,老领域与新领域还是有所不同,要点有三。其一,亲子关系通常自然产生,当事人原则上[49]无可选择; 而形成权关系人为产生,当事人可选择是否进入此等关系。所以,尽管这种关系不平等,但人们享有避免这种不平等的自由。其二,亲子关系的不平等主要基于未成年子女与父母在理性上的不平等,而形成权关系的主体双方应该是具有同样的理性的,既然如此,这种关系中的不平等的依据何在? 形成权的确立既可以是约定的,如当事人订约时商定一方在他方严重违约时享有解除权; 也可以是法定的,如法律赋予赠与人在受赠人忘恩负义时的撤销赠与权。如此,形成权关系中的“不平等”可以是当事人自愿选择的结果。既然出自自由意志,不能把这种情形描述为不平等。所以,在约定形成权的情形,屈从可以不与平等对立。只有在法定形成权的情形才有强制性的不平等,这样的不平等可以视为对行为不当的当事人的惩罚。其三,亲子关系与形成权关系处于不同的层面,前者属于具体法律情势,后者属于抽象法律情势,它是对撤销权关系、解除权关系等具体法律情势的概括。亲子关系未完成对父权这样的具体法律情势的概括而停留在它本身,两种关系的抽象程度颇为不同。
基本与在德国发生的“法学上的发现”同时,在《弗吉尼亚权利宣言》的故乡---美国---有了类似的发现。德国裔美国学者霍菲尔德( Wesley Newcomb Hohfeld,1879-1918 年) 于1913 年发表了《私法推理中应用的基本法律概念》一文,该文打造了一套严谨的权利及其对应物的术语体系。霍菲尔德把积极主体的法律情势分为权利、特权、权力、豁免4 类,并设定义务、无权利、责任、无权力与之对应。其中的权力---责任理论与本文论题相关。所谓权力,是某人为自己创立或为相对人与他人创立法律关系的能力。所谓责任,是相对人承受该人创立的两类法律关系的义务。[50]这样的权力-责任关系非常类似于形成权关系,两者中的消极主体都完全处在被动和受支配的地位,与积极主体地位不平等。这样,霍菲尔德也承认了私法中有权力这样的不平等现象。
在这样的背景下,德国学者爱德华·伯蒂歇尔( Eduard Btticher, 1899 - 1989 年) 更进一步,把形成权意味的、在Recht 的名头下被掩盖的不平等用屈从( Unterwerfung) 的术语揭示出来。在其于1964 年出 版的《私法中的形成权与屈从》( Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht) 一书中,他把屈从界定为法律关系一端承受负担的一方当事人不承担法律义务( Rechtspflicht) 而受拘束被动地接受权利人之决定的地位。[51]此等屈从不同于义务,因为义务是请求权关系中的概念,它意味着要做某事,而屈从是形成权关系中的概念,形成权是一种没有义务对应的权利,与它对应的是屈从,它意味着什么都不需要做。这样就形成了法律关系的当事人双方“你定我从”的格局,双方在决策权上不平等,所以,屈从的要害是他决( Fremdbestimmung) ,与霍菲尔德的“责任”类似。
事实上,屈从概念并非新创,在伯蒂歇尔之前早就存在。拉丁文中就有相应的术语subjectus,它是所有现代拉丁语族语言外加英语中表示屈从的词汇( 意大利语: soggezione,法语: sujétion,西班牙语:sujeción,葡萄牙语: sujeio,英语: subjection) 的母词,它来自动词subicere,该词由前缀sub( 在……下)和动词jacere( 抛、投) 构成[52],为“置于下面”之意,后来引申为“使顺从、征服”之意[53]。例如,约翰·斯图亚特·密尔( 1606 - 1873 年) 在1869 年就用这个术语念描述女性在法律上从属于( legal subordination)男性的地位。[54]1896 年,E. Belfort Bax 更进一步,写作了《男人的法律上的屈从》的小册子表达男性的不自由地位。[55]更早的时候,人们用这个词描述一种政治统治关系,被统治者对统治者应当屈从,前者因此被叫做臣民( subjectus) [56]。但从18 世纪末开始,或许是在欧美普遍的平等空气的影响下,该词首先被用来指称主语,进而其含义来了一个180 度的大转变,被用来表示主体。[57]相应地,臣民的概念不再使用,人们代之以公民的概念。臣民与公民之别,用梁启超的话来说是,臣民对于国家只有义务,没有权利,而公民对国家既有权利,也承担义务。[58]所以,该词张扬的是统治者与被统治者的关系并非屈从性质,而是平等性质的理念。
德语中的Unterwerfung 由前缀unter( 在……下) 和动词werfen( 抛、投) 构成,也是“置于下面”之意,引申为“征服、战胜”之意[59]。显然,unterwerfen 与subicere 的构词方式相同,各构成词素的意思相同,两者是异形同构词。unterwerfen 完全是subicere 的德语化,但subicere 的名词subjectus 演变为具有“主语”、“主体”的含义后,unterwerfen 的名词Unterwerfung 未完成相应的转变,德语中的“主语”、“主体”还是用拉丁来源的词Subjekt 表示。这样的格局给德语作者自由,他们可以Unterwerfung 表示屈从却不担心冒犯该词的“主体”属性,所以,当伯蒂歇尔打造出屈从的概念后,由于它与流行的平等观念明显冲突,为了避免责任,其他语言区的作者就把自己语言中固有的屈从概念当作《弗吉尼亚权利宣言》之前的文物一笔勾销,把屈从概念的历史设定为仅从伯蒂歇尔始,所以,继受屈从概念的国家或地区只用其屈从概念,也就是不要求屈从人承担义务而只无所作为的屈从概念,相信先前的屈从概念是要求屈从人履行义务的。
这样的国家首先有意大利。前文已述,正是意大利学者最早通过冰炭同器的术语使用把形成权的屈从性揭示出来。实际上,在伯蒂歇尔之前,意大利的学说中早有屈从的表达,例如,在对1942 年民法典的评注中,评注者就说: 要约的法律效力是为受要约人创立以自己的单方意思表示达成合同的权力,要约人屈从于这样的权力,排除此等权力以及相应的屈从的撤回要约无效。[60]但该国学界仍假装是从德国引进的这个概念,以便把破坏经典的私法平等命题的责任推给德国人。故该国的《新法学辞典》和《民法词典》所设“屈从”( soggezione) 词条都像伯蒂歇尔一样进行解释[61]。
其次有葡萄牙。曼努艾尔·德·安德拉德( Manuel de Andrade) 在其于1944 年出版后不断修订的著作《法律关系总论》( Teoria Geral da Relao Jurídica) 中,用很大的篇幅介绍了形成权的概念以及其种类,同时也在该书的第3 页、第16 页和第17 页中介绍了“屈从”的概念。后来,安德拉德的弟子卡洛斯·阿尔贝尔托·达莫塔·平托( Carlos Alberto da Mota Pinto, 1936 - 1985) 用“屈从”一语来描述形成权的相对人的地位。[62]
第三有中国。申卫星教授等把这一概念介绍到大陆地区。[63]我在自己的《民法总论》中也使用了这一概念。[64]澳门地区的民法学者则通过葡萄牙的中介也采用了屈从的概念。[65]
屈从概念复活的理论意义如何? 我认为有二: 其一,表达了对私法平等命题的反叛,提出屈从概念,实际上就是揭示了不平等的民事关系的一种类型,其中双方在决策权上不平等。其二,表达了当代人对既有的法律关系理论的不满,这种理论把权利义务当作法律关系的唯一内容,屈从概念的创立者则揭示: 与权利相对应的除了义务外,还有屈从。事实上,在权利和义务两极间有一系列的过渡性概念,例如屈从、职责、负担,它们的强度随着接近端点的程度而增加。可以说,权利义务二元论过于简化,因而距真实的民事生活更为遥远。而屈从概念代表的多元论更为复杂,更能与真实的民事生活合拍,从而更有解释力。
然而,屈从概念的复活尽管打破了民事关系的平等性、权利义务二元性的幻影,它却是孤立的,未推广于《德国民法典》规定的屈从关系之外[66],并运用于分析亲子关系等其他屈从关系。如前所述,亲子关系与屈从关系处于不同的层面,倘若也按抽象法律情势的方式描述亲子关系,则它包括父母对子女的服务请求权、惩罚权、行为规则确定权等,如果说前两者在现有的形成权理论中找不到自己的对应物,那么,后者典型地属于形成权中的规定权[67],子女在这种权力下处于屈从地位,尤其在家庭被理解为一个经济单位的情形下,亲子关系中的规定权就与劳动法中的规定权接轨起来。如此,形成权在家庭法领域不仅有离婚权的存在,还有规定权的存在。如果以形成权为公分母把民法中包含屈从关系的各部分打通,则可达成一种根本颠覆传统民法形象的理论成果。但伯蒂歇尔并未这样做,他把屈从仅定位为对法律关系的消极主体地位的描述,仅适用于处于财产关系中的形成权的相对人。为何如此? 我认为原因在于屈从的概念比较敏感,它有悖于天主教经院哲学家开创、由《弗吉尼亚权利宣言》和《人权与公民权宣言》世俗化的平等的主流思想,是一个天大的政治问题。所以,伯蒂歇尔只在一个非常狭隘的语境中使用这一概念。如果扩张,人们会想到古代的臣民概念的复活。