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论民事屈从关系

  

  本文的目的在于把亲子关系领域的屈从与形成权领域的屈从打通,甚至把屈从的概念运用于从属劳动关系等其他领域,形成一种规模性的屈从理论,打消天主教经院哲学家打造、近代重要宪法文件继受的平等幻觉,为一种新的民法理论张目。为此,本文下面要研究屈从关系的各具体类型。


  

  四、作为屈从关系的亲子关系


  

  前文已述,菲尔麦把亲子关系定性为屈从关系,以霍布斯为首的启蒙思想家们讨厌这一定性却又无法摆脱它,现在是我们观察菲尔麦命题何以如此坚固的时候了。


  

  首先要说的是,从消极主体的角度看,本文讲的亲子关系严格说来是父亲( 近代加上了母亲) 与未成年子女的关系,成年子女由于理智的成熟和经济上的自立,在法律上与其双亲是平等的。但未成年子女因缺乏上述两个平等的支点,所以与其双亲维持屈从关系。从积极主体的角度看,本文讲的亲子关系包括一定情形中的祖( 包括祖父母和外祖父母) ---兄姐与未成年的孙---弟妹关系,在未成年人的父母去世或无监护能力的情形,祖取代父母的角色; 在祖阙如的情形,兄姐取代父母的角色(《民法通则》第16 条) 。


  

  在古代法中,把子女看作父权的客体似乎是共同的做法。例如,《汉穆拉比法典》第117 条规定:“订立借贷契约后,以妻、子、女交与债主以代银或从事工作者,其工作期限以3 年为限; 第4 年应恢复其原状。”[68]本条把儿女当作父亲的财产抵债,前者在后者负债时就成了其所有权的客体。


  

  对于亲子关系的屈从性,柏拉图做了很好的描述: “父母是他们子孙的上级,男人是女人和孩子的上级,统治者是他们的臣服者的上级。”[69]他还说: “你和你父……没有平等,不得以所受的还报他们,不得以恶言语还恶言语,以拷打还拷打,以及所有其他此类的报复。”[70]


  

  在中国古代法上,儿女的地位差不多,例如在汉代,情况是“嫁妻卖子,法不能禁,义不能止”[71]。卖子是把子女作为父亲的财产出售给他人。显然,此时的儿女,也是父亲的所有权客体。


  

  上述古代法关于亲子关系的规定略嫌简略,罗马法的这方面规定更详细,因而更有分析空间。


  

  在远古罗马,家父对家子享有遗弃权、出卖权、出租权、损害投偿权、惩罚权、杀害权[72]、强制已婚子女离婚权[73]、出养权、解放权、强制子女劳动权。遗弃权,是子女出生时如果奇形怪状,家父弃而不养之权。出卖权,是家父基于经济利益的考虑或其他考虑把自己的儿子永久地卖给他人为奴之权。出租权,是家父把家中富余的家子出租给他人获得收入之权。这是亲子关系与下文将讲到的劳动关系的交叉部分,或可称作替代家父权,即把家父权中的经济利用权交给他人行使以取得对价。与出租权相类,家父还可把自己的孩子抵押给债权人[74]。损害投偿权,是家父在家子对他人实施侵权行为时将其交给被害人从而解脱自己的责任之权。惩罚权,是家父就家子的过犯监禁、鞭打他们的权力。杀害权,是家父因为家子违反家法或国法杀死他们而不受国家惩罚的权力,前文讲到的遗弃权实际上也是一种杀害权。


  

  强制已婚子女离婚权,是家父通过解放家子保留其妻子在自己权力下解除自己儿子与媳妇的婚姻关系的权力。[75]出养权,是家父基于一定的考虑把自己的子女出养给他人为子的权力。解放权,是家父允许自己的子女脱离自己的统治的权力。经济利用权,是家父要求自己的子女为了家庭的利益进行劳动的权力。此等劳动有直接在家父指挥下劳动和家子自行劳动,把所得交给家父两种形式,原始文献记载的以后者为多。[76]事实上,古罗马的家庭往往是一个企业,家父是其董事长,家子和奴隶是其员工。不劳动的家子的形象不合罗马家庭的企业性质。


  

  上述十权是按具体法律情势的术语描述家父的权力,按抽象法律情势的框架观察,前九权都是形成权,即一方当事人单方面地决定他方当事人法律情势的权力。试问,在家父行使上述九权时,家子可表示异议吗? 当然不可! 最后一权是请求权,它数量少却处在家父权的核心地位,其实质是家父对家子的直接经济利用权,间接的经济利用权体现为出卖权、出租权等。它们的实现依赖一些形成权的保障,例如,惩罚权和杀害权的保障。


  

  上述十权足以证明罗马亲子关系的屈从性质,但这种屈从性的依据不是子女的未成年以及这种状态意味的理智不足,因为罗马的屈从性的亲子关系维持终身,哪怕家子到了80 岁,仍要屈从于100 岁的家父,家父解放他们的情形除外。[77]这样,就需要寻找罗马亲子关系屈从性的另外的原因,前文提到了提雷尔的这样观点: 子女没有自己的财货和土地,跟仆人别无二致。[78]此语适用于罗马的亲子关系,因为罗马的家子的地位在大多数方面与奴隶一样,两者的共性是“无产”,特有产似乎被作为一种例外看待。但不能说他们“无劳”,因为他们都作为家族企业的员工自食其力,当然,未达当时人认为的劳动年龄的家子以及家生的小奴隶是个例外。所以,“无产”和一定情形下的“无劳”构成罗马的亲子关系屈从性的原因,前一个原因仍然是现今的劳动关系的屈从性的原因。[79]当然,菲尔麦讲到的“生身”也可作为亲子屈从关系的原因。[80]


  

  到了近代法上,亲子关系的屈从性也未曾改变。例如,早期的美国法把未成年子女看作父亲享有权利的财团中的资产……他们的服务和收入成为其父亲---主人的财产,以换取生活和扶养。一个农夫说,孩子要吃饭,那就得干活。[81]这样的说法与“无产”说贯通。这样,父亲可直接利用子女的劳动,也可间接地这样做,换言之,让自己的孩子去做童工,自己取得孩子们的工资。在1900 年,美国纺织业的274929 名工人中,16 岁以下的童工占39866 人。南方纺织厂的1 /3 的劳动力是10 - 15 岁的童工,其中很多年龄在6 - 9 岁。[82]让如此低龄的孩子做童工,令人触目惊心。而在18 世纪和19 世纪早期,做工是儿童教育和家庭经济的一部分。甚至到了20 世纪早期,子女的劳动仍被当作父母的财产。康德( 1724- 1804 年) 的说法文雅一些,他认为“亲”对于“子”享有的是物权性的对人权( persnlichen Sachrechten),这“是像占有一个物一样地占有一个人,但不把他当作物来使用的权利”[83]。这一概念还是把子女当作客体,与子女财产说无根本区别。所以,德文用Gewalt 一词描述亲子关系,是以无言的方式说明了这种关系的屈从性。


  

  有意思的是,相较于罗马法的规定,现代法上的父权已不针对成年子女,而只针对未成年子女,这就改变了亲子关系的屈从性的理由: 尽管“无产”、“生身”还是理由,但更重要的理由是“无智”或“少智”。这是一个历史性的进步,因为这样的改变导致了亲子关系屈从性存续期间的大幅缩短,不会是一辈子而只是18-25 年了。当然,后人会通过降低成年年龄进一步缩短这个屈从期间。[84]


  

  从抽象法律情势的角度看,父母对于子女还享有某些法律行为的同意权、撤销权、解除权、命名权、住所指定权、非婚生子女认领权和否认权、无行为能力宣告申请权、失踪和死亡宣告申请权等形成权。[85]


  

  它们导致亲子关系具有屈从性。瑘瑥在欧美,从19 世纪50 年代开始,子女的地位得到极大改善。首先,通过推行义务教育制度并禁止童工,双管齐下地剥夺了父母对于子女的经济利用权。[86]其次,从1979 年开始,瑞典、芬兰、挪威、奥地利、塞浦路斯、意大利、丹麦、拉脱维亚、克罗地亚等国立法剥夺了父母对子女的惩戒权。[87]父母几千年来享有的打子女屁股的权利,在这些国家消失了。1959 年《联合国儿童权利宣言》采用了儿童最佳利益原则。英国在1989 年制定的《儿童法》( Children Act, 1991 年和2004 年修订) 引入了亲责( Parental Responsibility)的概念取代传统的亲权概念,得到一些国际法文件的追随。[88]意大利人更把Potestas 做了一个与其出发点完全相反的解释,将其目的界定为为了不具有此等权力者的利益的。[89]总之,子女的地位空前提高,形成了“子本位”的家庭法,但却无人声称亲子平等。在专业的婚姻家庭法教材中,找不到亲子平等之类的文字。那么,为何人们不规定、不张扬亲子平等? 原因非常简单: 未成年子女为无行为能力人或限制行为能力人,他们与其父母在智力上处在不对称的地位。而且,除了准治产人外[90],他们通常[91]无自己的收入,在经济上依赖父母,形成财力上的不对称。在这样的情势下,亲子关系是保护关系,谋求这种关系的平等,无异于戏弄子女。所以亲子关系仍然维持其屈从的性质。



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