二、人人平等命题在现代公私法领域的流行
尽管菲尔麦命题未得到破解，它的反命题---人人平等---因能麻醉大众的灵魂在近代却流行起来。乔治·梅森( George Mason，1725-1792 年) 在1776 年的《弗吉尼亚权利宣言》第1 条中断定： 人人生而同等地自由并独立( That all men are born equally free and independent) ，并享有某些内在的自然权利……。[23]此语以“生而自由”的文句否定了幼儿要屈从于其父母的事实，表达了梅森追求完全的亲子平等的愿望，但未明示其社会契约论的思想基础，故在正式发布的文本中改成了这样的文句： 人人依自然同等地自由并独立( That all men are by nature equally free and independent) ，并享有某些内在的自然权利，在他们进入社会状态后，他们不能依任何协议剥夺或剥离于他们的子孙，即以取得和占有财产为手段享有生命和自由之权以及追求和取得幸福和安全之权。[24]通过这样的修改，“人人同等地自由并独立”被理解成自然状态中的事情，在社会状态下，它有可能，但不应该受到威胁。这样就淡化了修改前的表达中包含的一个刚出生的娃娃与自己的父母平等的意象，但未放弃对这种平等的诉求。试看，修改后的这个第1 条与菲尔麦概括出的贝拉尔米诺的论点何其相似： “人类天然地被赋予自由，并生而免受一切屈从，且可自由选择他们喜欢的政府形式……”。[25]实际上，贝拉尔米诺自己并未讲过这样的话，相反，他认为，在单纯的状态中，存在年龄的差别，由此存在智慧和美德上的差别，所以，智慧少的人要屈从于智慧多的人。[26]这样的话是承认未成年子女对于父母的屈从的。无独有偶，苏亚雷斯也承认父亲对子女享有权威，但不过是经济权力，不同于政治权力。[27]这样可切断父权与王权之间的关联。但菲尔麦为了加强自己的批驳，故意把对手的观点极端化或丑化( 贝拉尔米诺不就由此成了“无父无君”之人了吗？) 。令人遗憾的是，梅森不是通过贝拉尔米诺自己的论述而是通过菲尔麦的转述利用所谓的贝拉尔米诺的观点的，因为菲尔麦在美国比贝拉尔米诺的名气更大，其作品对于美国人更无语言障碍。[28]于是形成了一个以讹传讹的悲剧，造成的后果是，本文要证成的命题出自菲尔麦之手，要证否的命题---人人生而平等的命题---也出自他之手。菲尔麦占据了整个的舞台，他既是男主角，又是女主角，满场都是他的身影。
尽管如此，《弗吉尼亚权利宣言》产生了巨大影响，人们普遍相信，它影响了晚于它一个月诞生的美国《独立宣言》以及1789 年的法国《人权与公民权宣言》[29]。但我认为，后两个文件对《弗吉尼亚权利宣言》第1 条的不足方面都做了弥补。就《独立宣言》而言，其作者杰佛逊把“生而平等”改成了“造而平等”( all men are created equal) ，这样，平等就不是人的天然属性，而是上帝的意志。不妨说，《弗吉尼亚权利宣言》是社会契约论式的，而《独立宣言》是创世论式的。而上帝不可能把人造得一样。如同贝拉尔米诺所言，上帝不可能一下子造出所有的人，他只能先造出一个男人亚当，然后用其一根肋骨造出夏娃，然后再由他们生出世界上所有的人。这样，就造人的过程而言，就有先后之分、主次之分、辈分之分，所有这些“分”，都意味着不平等[30]。是否可以这样猜测： 杰佛逊发现了《弗吉尼亚权利宣言》第1 条的命门，以“造而平等”取代“生而平等”，让人们自然地联想出不平等，以避免《弗吉尼亚权利宣言》的谬误？[31]就《人权与公民权宣言》而言，它为《弗吉尼亚权利宣言》第1 条的蓝本加了“在权利方面”的限定语，形成这样的表达： “人们生来是而且始终是自由平等的( Les hommes naissent et demeurent libres etégaux en droits) 。只有在公共利用上面才显示社会上的差别。”[32]这样，就承认了人们之间自然的不平等，同时表示了法律在“公共利用”之外的领域无视此种不平等的态度。西方的正义女神都蒙着眼，因为一旦她看到，不平等就出来了。
无论如何，这些经典的宪法性文件中的平等规定对近现代各国的宪法产生了巨大影响，在现代各国的宪法中，很难找不到类似的平等规定。[33]而《人权与公民权宣言》本身，就是现行有效的法国宪法的一部分。
它们也对私法理论和立法产生了影响。就理论而言，德国学者拉邦德( Paul Laband，1838 － 1918年) 在其《德意志帝国国家法》( Das Staatsrecht des deutschen Reiches， 1876 － 1882 年) 中把主体平等作为私法的根本属性区别于调整隶属性关系的公法。此说成为德国自19 世纪下半叶到20 世纪上半叶区分公私法的通说。[34]晚于拉邦德80 多年的卡尔·拉伦茨( 1903-1993 年) 仍基本照搬此说认为，私法“以个人和个人之间的平等和自觉( 私法自治) 为基础”，公法涉及的“不是平等关系，而是一种隶属关系”[35]。
在立法上，具有社会主义背景的民法典多有平等原则之设[36]，我国也不例外， 1986 年《民法通则》第2 条对民法调整的社会关系做了“平等主体”的限定[37]，各种民法教科书多以“平等主体”为基点对民法调整对象下定义。[38]代表性的言论有如下列： ( 1) 在制定《民法通则》的过程中，彭真同志决定，民法调整的是平等者之间的关系，在民事活动中各主体的地位是平等的。[39]( 2) 江平说，民法调整两类关系，它们都属于平等主体之间的关系。[40]( 3) 杨大文、熊谞龙说，我国民法调整的是平等主体的财产关系和人身关系，婚姻领域里发生的都是平等主体的关系。[41]这些作者中，以杨大文、熊谞龙把婚姻家庭关系的平等性表述得最为直白。似乎不能假定他们认为婚姻关系只包括平等的夫妻关系，不包括不平等的亲子关系来为他们辩护，因为他们起草的民法典草案明确包括“父母子女”部分，所以，他们前面所为的一般说明的效力应及于这一部分。而且也不能假定他们以为“父母子女”关系由于数量微少不至于影响他们前面所为的一般说明的效力来为他们辩护，因为根据2011 年4 月28 日公布的我国最新人口统计数字，0－ 14 岁的人口有222459737 人[42]，占我国总人口的1 /6 强，加上这2． 2 亿人的父母，涉本文意义上的亲子关系的人口达到了6． 6 亿强。如果加上14 － 18 岁的我不知其数的未成年人口数，那就更见这种关系的主体数目巨大，不能忽略不计了。
三、菲尔麦命题的回归与扩张
18 世纪和19 世纪大部，菲尔麦被看作一个笑话，人们记得他仅仅因为其观点是洛克的《政府论》上篇的靶子，但到了19 世纪晚期和20 世纪上半叶，J ． N． Figgis 和J． W． Allen 开始认真地对待菲尔麦。更晚近的学者，例如Gordon Schochet、James Daly、Carole Pateman、Linda Nicholson 等，都把菲尔麦看作一个有价值的研究对象。[43]在这样的氛围下，出现了回归菲尔麦命题的趋势。
1898 年，德国学者恩斯特·齐特尔曼( Ernst Zitelmann， 1852-1923 年) 在其《国际私法》( II，1 ) 中提出了“法律上能为之权利”( Recht des rechtlichen Konnens) 的概念，用来表达现在人们用形成权概念指称的事物，引起学者们的关注。形成权的特点是法律关系的一方当事人可单方决定他方当事人的法律情势，前者与后者在决策权上不平等。1903 年，德国学者埃米尔·泽克尔( Emil Seckel，1864-1924 年)用更简洁的形成权( Gestaltungsrechte) 概念替代之，构成法学上的发现[44]。从此，形成权的概念得到流行，它通过民诉法学家Giuseppe Chiovenda( 1872 － 1937 年) 之手传播到意大利。他脱离形成权的德文表达的具有平等意味的Recht 原词，根据他对形成权的理解把这种权利用意大利语表述为威权权( dirittopotestativo) ，因为说到底，它是一种威权( potestà) [45]。时至今日，意大利语、西班牙语、葡萄牙语和法语中仍用diritto potestativo 或类似的词汇[46]而非diritto formativo 来表达形成权，实际上，后者更符合形成权的意思。所以，diritto potestativo 的翻译充满了解释色彩。
那么，什么是potestà？ 这是一个罗马法留下来的词汇，它用来指家父对家子、丈夫对有夫权婚姻中的妻子、家父对处在其权力下的自由人( 例如租来做工的他人家子) 的支配权，以及所有人对作为所有权客体的奴隶和物件的享用和处分权。[47]一言以蔽之，potestà 是比potere( 权力) 更强的法律上的支配力，其存在仅仅为支配者本身的利益。所以，diritto potestativo 的翻译是个矛盾的表达，diritto 是具有平等意味的主体的法律情势，potestativo 是具有不平等性的法律情势，把两者熔于一炉无异于使冰炭同器!所以，Chiovenda 采用这个表达是屈服于长久以来流行的私法平等理念( 泽克尔用Recht 给形成权定性也是如此! ) ，但又考虑到形成权的不平等性，遂用potestativo 的形容词指出这种主体情势中的不平等方面，形成“不平等的平等”的语义结构。非独此也，在Chiovenda 所处时代的意大利，适用1865 年《民法典》，其中唯一使用potestà 一词的地方是家庭法，分别用来指父母对子女的威权以及丈夫对妻子的威权[48]。这样，Chiovenda 的解释性翻译把新发现的不平等领域与古老的不平等领域连成了一片。
