上述关于无单放货的定义归纳起来可以分为狭义和广义两种。狭义的无单放货定义认为:“无单放货”仅指承运人未凭正本提单将货物交付给有权提取货物的人,承运人将货物交付给了无权提取货物的人是“错交货’,(mis-delivery),不属于无单放货。[8]而广义上界定的观点认为,无单放货顾名思义是指未凭提单交付货物的行为,其范围涵盖了“错交货”的行为。笔者赞成从广义上界定无单放货,因此,我们可以将无单放货界定为是指承运人、实际承运人,以及承运人代理人、承运人受雇人、货物监管人,违反法律规定或者合同约定,未凭提单或未凭正本提单交付货物,损害合法提单持有人提单权利的行为。不少学者亦采用从广义上界定无单放货的定义。
根据笔者对无单放货概念的界定,无单放货包括以下类型:(1)仅凭提货人的口头或者书面请求而没有任何担保的放货;(2)凭副本提单放货;(3)凭有信誉的银行、保险公司、担保公司或者很有资信的其他企业提供的保函放货;(4)凭副本提单加保函放货;(5)凭正本提单影印件加保函放货;(6)承运人未向托运人签发、交付提单情形下的无单放货;(7)承运人签发仅供用于信用证项下的议付的提单的放货;(8)电放[9]
对无单放货的性质的研究,我国海商法界主要采用以下几种方法来分析:(1)从历史的角度分析;(2)从民商法法理的角度分析;(3)从分析提单的法律性质入手来界定无单放货的性质;(4)从提单在国际货物买卖、结算和运输、保险不同环节的角度分析无单放货的性质。但归纳起来主要有以下三种看法:(1)基于提单是物权凭证这一理由将无单放货的责任定性为侵权。(2)基于单放货行为违反了海上货物运输合同的约定,承运人没有完全履行自己在合同中的义务,而将无单放货的性质界定为违约。(3)基于承运人无单放货,擅自处分货物的行为侵犯了收货人的物权,依法应当承担侵权责任;同时也违反了运输合同中的交付义务,依法应当承担违约责任,因而将无单放货的性质界定为违约与侵权责任的竞合。
笔者认为将无单放货的性质确定为违约与侵权责任的竞合比较妥当和周延,理由为:
(1)将无单放货定性为纯侵权行为,则忽视了提单作为运输合同的证明的作用,而且承运人和托运人之间可以就交货方式自行约定的权利也被剥夺。同时,由于承运人与托运人、提单持有人具有海运合同关系或提单法律关系,凭正本提单交付货物是承运人的一项法定的合同义务,无单放货构成对合同义务的违反,按违约处理也是可以的,认为无单放货仅构成侵权,只看到了问题的一个方面而忽视了另一方面。
(2)违约说虽有一定理论依据,但同样是不全面的。此说忽视了提单的物权性质,承运人为其自身利益擅自将货物交付给无权提货的人,其行为符合侵权行为的要件。这与保管人将其保管的他人的物品出售,或者承租人将出租人的房屋擅自转卖给第三人,性质上是一样的。如在承运人的代理人或者港口经营人无单放货的情况下,它们与提单持有人之间并不存在合同关系,擅自处分他人财产的行为属于侵权行为。如不按侵权处理,提单持有人的利益难以受到保护同时,如果说凭单提货是运输合同效力,那么有运输合同就应交付货物,还要提单何用?
(3)笔者认为,无单放货性质的认定,是以对提单性质的认定为基础的。无单放货的性质定性为侵权和违约的竞合,应当是与将提单定性为既具有物权性质,也具有债权性质的理论是分不开的。中国有学者认为:提单持有人对承运人主张的债权和物权关系的性质在中国用证券关系说来解释较为妥当。这里所谓的“ 证券关系” , 是指这种关系是基于证券签发而产生, 和证券本身结合在一起的。提单关系作为一种证券关系既包括物权关系, 又包括债权关系。就债权关系而言, 它主要指提单持有人对承运人的直接权利是基于持有提单的事实而产生的, 要求承运人依提单记载的条件交付特定物的权利。这种权利不是来自于承、托双方在运输合同中对第三方受益人权利的约定, 而是来自法律规定, 托运人不能随意取消这种权利的转让也不是运输合同的转让, 而是依据提单的可转让证券性进行的转让, 提单持有人取得提单即取得权利,不用通知承运人, 也不受托运人权利缺陷的影响。就物权而言,提单代表的物权是指提单持有人对提单项下货物的推定占有权。这种权利和提单本身结合在一起,持有提单即享有这种占有权,丧失提单也就丧失了这种占有权,提单正是在这种意义上可称为“物权证券”。虽然各国立法很少直接规定提单债权关系是一种证券关系, 但这种提法也并非毫无根据。韩国《商法》第820条明确规定提单准用提货单的提货证券性、当然指示证券性、文义证券性、处分证券性、交付的物权效力等的规定。希腊《海事私法典》第170条规定“ 在指示提单情况下, 现行有效的有关汇票的法律类推适用于对提单持有人的抗辩。”这些都表明各国法律对提单证券性的一定程度的确认。[10]笔者认为,这种将提单的性质定性为证券关系的理论,可以从理论上对将无单放货定性为违约和侵权的竞合提供一个很好的诠释和支撑。