3. 历史-批判民法学
这一理论主张最著名的代表当属Flume。他在其名著《法律行为》的前言中宣称,自己无意尝试重建法律行为理论,而只想对以往流传下来的理论进行批判的检视,并量力而行地予以深化。在这个意义上,他的著作体现的是一种历史法学的主张。[27]他还引用Savigny《当代罗马法体系》前言中的话,来为自己的主张作注,那就是他所“最看重的,是要使一种有活力的关联性变得清晰可辨。这种关联性将现在与过去相连。没有对这种关联性的认识,我们对现今法律状况的了解就只能是知其皮相,而无法把握内核”。[28]
在Flume之后,历史-批判法学最集中的展示,是2003年起由Tübingen的Mohr出版社陆续出版的《德国民法典历史-批判评注》,德文简称HKK。参与者都是当代德国罗马法、法律史领域的佼佼者,当然,他们同时也是民法学者。选择法典评注(Kommentar)这种体裁,表明法律史学者们的现实取向。与Flume有所不同的是,这部评注所强调的“历史的”这一因素,有欧洲私法统一的大背景。
4.历史比较民法学
以比较法律史的研究为基础,构筑欧洲普通私法,是二战后法史学者提出的主张。二战后,德国的法学努力摆脱纳粹的影响,这不仅体现在自然法的讨论中,还体现在法律史的研究视野日益转向欧洲。[29] 较早提出这种主张的,是Paul Koschaker。他的目标并不仅仅是再现欧洲法的过去。毋宁说他追求的乃是对罗马法的更新,和一种所谓“相对的自然法”(Relatives Naturrecht)。这种“相对的自然法”不是来自抽象的理性,而是来自对不同私法体系的历史比较。在这些私法体系中,罗马法居于顶端,是联系欧洲各国法律体系的纽带。[30] Koschaker认为,随着时间的推移,这样一种研究或许能引起所有法律人而不仅仅是法律史学者的兴趣,从而能对法教义学有所促进,甚至能对构造一种超越国界的法教义学有所贡献,就像欧洲普通法时代的罗马法学者所做到的那样。[31]
Koschaker提出了这样一种理想,但并没来得及着手实行。在他之后欧洲法律史研究强有力的推动者,是马克斯-普朗克欧洲法律史研究所的创始人Helmut Coing。 在Coing的主持下,多名法史学者和民法学者共同完成了一套大型的欧洲近代私法史工具书[32]。这套工具书时间上纵贯从注释法学派到19世纪的800年,空间上涵盖除土耳其之外的几乎整个欧洲,内容上兼顾学说、立法和判例。在这样一个成果的基础上,我们才能依稀看见Koschaker所主张的“相对的自然法”的朦胧远景。Coing自己独著的两卷本《欧洲私法》,主要,但不限于从制度史层面为我们呈现1500年至1914年欧陆各国私法流变的整体画卷。[33]