法搜网--中国法律信息搜索网
民法史研究的沉浮

  

  (一)反面的批评


  

  Koschaker曾经批评那些远离生活和司法实务的法史学者,说他们奉行的是“鸵鸟政策”,把头埋进沙子里,根本不理会周围在发生什么。[17]他将19世纪的潘德克顿教科书和30、40年代的高度技术化的罗马法著作进行了比较。在19世纪,从事实务的法律人如果要查阅一本潘德克顿教科书,除了具备必要的法律知识,只需要再稍微掌握一点拉丁文。[18] 而到了Koschaker写作的30、40年代,实务界的人士要读懂一本考证精致的罗马法专著,除了拉丁文,还得具备希腊文和古代东方语言的修养,这种作品摆明了就是要拒人于千里之外。[19]


  

  类似的批评今天仍然可以在法律史学者内部听到。Heinrich Honsell就说,只要罗马法的研究还是少数人才懂的神秘学问,就不能指望会有什么历史-释义学法学的复兴。道理很简单,大多数人理解不了的东西,其说服力当然有限。[20]这种对法律史过于历史学化、远离实际生活的批评,表现的是一种姿态,就是要让法律史回归现实,关注法教义学所关心的问题。


  

  (二)正面的主张


  

  1. 法律进化论


  

  从《德国民法典》施行开始,就一直有学者以“法律进化论”为法律史的实际作用辩护。直到今天,“法律进化论”仍然是最主要的一种辩护理由。这种理论认为,法律的发展是一个逐渐进化的过程,历史上的法律是理解现行法律的重要手段。[21]尽管在民法典施行后,人们已经习惯于仅仅从法典本身出发去解释它,但长远来看这种方法会导致一种狭隘的字句和条文法学(Wort- und Paragraphenjurisprudenz)。[22]民法典本身也是历史发展的产物,它的大部分内容都建立在一个长期的继受过程之上。对这一过程加以揭示,和孤立地解释条文相比,有时候更有助于准确地理解法律。不惟如此,法律史还能对法律的续造(Rechtsfortbildung)和法律政策有所帮助。[23]


  

  2. 法律模型论


  

  这种理论认为,法律史表明,有很多相似的法律问题和解答方案总是会不断重复出现。法律史因此可被视为一座武器库,聚集了大量将被一再反复运用的法律模型。[24] 早在1896年,von Blume就提出,法律史的任务在于检视过往的法律制度, 看看“这样或那样看上去已经生锈的兵器是否还可以使用”。[25]当代奥地利学者Mayer-Maly提出的广为引用的表达,“法律样式的重来”(Wiederkehr von Rechtsfiguren),也是法律模型论的一种表述。Mayer-Maly认为,法律史表明,一些结构,也就是法律规定的特定模式会不断地再现,因为法律装备的数量是有限的,我们无可避免地要不断求助于早已形成的那些法律样式。[26]



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章