民法史研究的沉浮
——一个德国法的考察
傅广宇
【关键词】民法史
【全文】
一、引言
本文旨在考察德国的法律史学科在法学内部地位的变迁，以及法史学者因应时代所采取的应对。在此基础上也会论及法律史研究对作为继受法国家的中国有何意义。本文所称法律史，特指从罗马法发展下来的民法制度史。法教义学是指民法教义学，即关于现行有效的民法的理论。
在德国，法律史和法教义学曾经是紧密结合在一起的、共生的学科。今天，法教义学是民法学的核心部分，而法律史却处于边缘地位。法律史和法教义学的这种分离是如何形成的，这是本文要讨论的第一个问题。
本文要讨论的第二个问题，是法律史对于法教义学可能具有的意义。主要是介绍德国的罗马法和法史学者的一些理论主张，在此基础上对这些主张的意义进行简略的评价。
二、 法律史与法教义学的分离
法律史和法教义学的分离是一个逐渐发展的过程。这种分离具体始于何时，德国法学界并未达成共识。导致这种分离的原因是多方面的，各种因素相互纠结。为说明方便起见，本文只就这些因素中比较重要的几点进行考察。
（一） 法典化的冲击
在德国，法律史和法教义学的分离，只是比较晚近才出现的现象，其最直接的推动力在于统一的成文法典的出现。在《德国民法典》之前，德国境内已有一些成文法典。但在德国境内的法学院中，历史法学派处于支配性的地位，以罗马法为核心的共同法（ius commune）仍然得以继续作为法学课程的基础。以普鲁士王国为例，尽管其境内适用《普鲁士普通邦法》，但法学院私法课程的主要科目仍然是以罗马法为核心的普通法。同样的情形甚至出现在适用《法国民法典》的莱茵地区。[1]
以萨维尼为代表的早期历史法学派，虽然以罗马法为研究对象，但根据萨维尼的历史-体系的方法，研究出来的成果是所谓的“当代罗马法体系”，是可以适用于当代的法源。[2] 在萨维尼之后的潘德克顿法学，虽然在方法上和萨维尼有所不同，但法源理论并无二致。[3]在没有统一民法典的情况下，温德晒特等人撰写的潘德克顿教科书，集各种权威于一身，而这些权威今天是由成文的法律、最高等级法官的裁判、民法典的评注和教科书来分享的。[4]
