概言之,意思表示解释或说合同解释并非可以在经哲学诠释包装后而使自身的功能“膨胀”,它终须归位到认识论的范畴,作为法官的一种“特殊的方法与操作技艺”,以缝补合同文本与所发生事实之间因社会生活流变而带来的缝隙,从而使法官将其手头的案件绳之以(裁判)规范。在这个意义上,可以说作为方法论的合同解释以及意思表示解释所秉持的知识取向大体是“科学性的”。同时,司法裁判仍然普遍地是一个无法舍弃形式推理的过程,即使是合同裁判也不例外。以法律为大前提、以事实为小前提构成了形式推理的主题,只不过这一主题中的大前提并非是已经摆放好的制定法条款或判例法规则,而是经由法官建构而来的裁判规范。其中,法律渊源、法律发现和法律解释便是这一建构工程的准备作业和方法支持。一言以敝。本文认为,解题,仍需方法。
三、法律渊源:合同之于裁判的意义
对于以逻辑推理为主要方向的裁判而言,合同既不会像私法推理模式的重构者所言那样作为直接导出法律效果的裁判依据,也不是仅仅作为一个“事实”而存在。从合同之意思自治的功能来看,它可以在当事人之间产生“法律上的权利义务关系”,成为将订约人约束在协议之内的“法锁”。在笔者看来,这种“法锁”对于一个判决来说,与其说是“法律”,不如说是“法源”。
(一)法源之辨:司法立场下的法律渊源
如前所述,在三段论推理的基本框架中,大前提是经由法官建构而来的裁判规范,它在作为连接法律规范与法律事实中介环节的审判中生成,因此这是一个无法抹去法官主观能动的过程。不过,这并非意味着法官思维可以随着自己的喜好、偏见、本能、情感、信念构成以及种种不能言说的下意识在裁判中恣意行走,法官自由裁量的施展总是受到规范的牵制,他只有“依法办事”,才能获取自身行为的正当性和社会多数的认同感。其间,成文或不成文的规范为法官权力圈定了其主要的用兵之地,同时构成法官寻找“加工”裁判规范“原材料”的范围,陈金钊教授将其称之为“法官发现法律的大致场所”,从实质上看,它是一个法官法源的理论问题。[12] (P56)
法官法源,质言之,即是司法视角下的法律渊源,“法官既然不能任意创造法律,那么法官发现法律必有其固定处所。这个固定处所即法律渊源,即是所有具有法律效力的法律之聚集地”。[13](P35)笔者认为,对法源的视角转换是突破我国长期以来法源立法主义的一个理论贡献,因为从法律渊源产生的原始意义来看,它本身就是一个基于法官立场的概念。在罗马法还没有经过优士丁尼法典编撰之前,“法官所适用的法律不是某一个确定的立法机构的产物,法律由社会产生,法律的表现形式是多元的,什么是法官可以适用的法律,就只得到被认可的法律渊源中去寻找。法律渊源的司法意义便产生出来”。[14] (P63)只不过后来随着历史的发展,法律渊源不断被赋予越来越多的东西,以至于成为凯尔森口中“无甚用处”的用语。因此,还法源一个清晰的司法面貌是必要的,“如果从其他角度描述法源,它的应用价值就会大打折扣”。[15] (P3)
基于司法立场,陈金钊教授进一步指出,法律渊源“不仅是一个描述司法过程的概念,而且还是一个关于司法方法的概念。……它为法律人提供了较为便捷的思维走向,规制了大体的场所、范围和发现法律的顺序”。[15] (P6)法律渊源的识别技术其实就是指法官发现法律的方法,同时“这里所使用的法律发现与法律解释的意义是相近的。其含义不在于在制定法中发现固定不变的法律意义,而是承认法律发现过程中必须伴随着解释、其意在尊重已有法律的权威,不使法官无法司法”。[16] (P404)这样,法律渊源与法律发现、法律解释联手,从而具有了法律方法论的意义,“法律形式和法律渊源结合起来可称为法源的表现形式,指的是法官发现法律的大体领域”。[17] (P396)而在此领域中,“一切正当的规则都可以作为法官判案的法源”。[17] (P393-396)
(二)“规则”之析:合同充当法源的理由
Alexy曾指出,“规则”是一种确定性的命令,即如果一定的条件被满足,规则就确定地命令、禁止或允许某东西,或者确定地授权某个或另一个结果。[18] (P70)规则之所以是确定的命令是因为它是“应该做”的规范,它的存在意在表明行为人的行为要接受一种指导或约束。在分析法学那里,合同作为“规则”是被置于整个法律体系中进行理解的。对此曾有着精湛论述的是哈特。