引发问题的哲学诠释思虑又推动着学者将求解的路径在哲学诠释之维展开。既然意思自治是随着“作者”的消亡而式微的,那么,为了拯救意思自治,理应将失去的“作者”找回。于是,有学者以哲学诠释学和自由主义为知识背景与理论工具,重置传统中合同解释的主体,法官的独断解释被切换为法官、原被告三方“游戏”,合同中意思表示的解释被重新设定为通过两个相反过程的说服行为,即法庭辩论阶段当事人一方力图说服法官,裁判阶段法官说服当事人一方,“在法庭辩论阶段,当事人为游戏者,法官为观赏者;在裁判做出阶段,法官为游戏者,当事人为观赏者。意思表示解释游戏乃游戏者与观赏者共同组成的整体……”[7] (P251)
展开来看,此智识建立的前提是对传统司法推理模式的抛弃。三段论模式是一种结论包含于大前提的推理方式,如果将法律行为(意思表示)纳入作为司法三段论之小前提的法律事实中,那么在司法推理中,法律行为(意思表示)的法律效果不能由当事人自由意志规定,而只能根据被当做大前提的法律规范“涵摄”取得,这必将违反私法自治的理念。依该学者,重构后的私法推理模式“不再是依照大前提来寻找小前提、进而已经逻辑演绎推理得出裁判结论,而是在对兼具法律事实与法律规范性质的当事人行为作出解释的同时,根据各方充分辩论结果来作出相应的裁判。”[7](P201)意思表示解释本身,就已经包含了私法适用的阶段,从而具有推理功能,“假借意思表示直接进行私法推理,恰恰与意思表示‘根据行为人意志发生相应法律效果’之根本属性吻合。”[7](P200)于此“当事人的意思”才得以完全兑现,私法自治(意思自治)的价值才能够不被搁浅。
(二)解题需要什么:挽救被颠覆的方法
重置合同解释的主体,实质上是一场以哲学诠释取代法律推理的法律适用模式变革,它将当事人拢进解释的“游戏”之中,看起来似乎可以杜绝传统合同解释中司法权力在“合理第三人”的旗号下,以“明修栈道暗渡陈仓”的方式来构筑侵蚀私法主体意思自治的合法渠道。然而,这一颠覆性的理论设计,事实上只不过是对现实的另一种描述而已,“因为诉讼法的平等原则、辩论原则、尊重当事人原则、处分原则以及相应的法律规范实际上早已为当事人进入这样一种游戏的对话过程提供了程序上的保障,而这恰恰与是否将意思表示解释理解为游戏无关”。[8] (P77)该理论创建更多的意义是将论辩阶段的过程以及诉讼法中本就明了的程序性问题以哲学语言进行转述,却无助于问题的真正解决。当这一改革方案付诸于司法实践时,结果很可能只是论辩阶段当事人争执不下,裁判阶段依然是法官解释独断当行。
笔者以为,这场以哲学诠释为根据地而发动的革命总体上是不成功的,其原因就在于尽管它表面上更关怀了当事人,但潜伏其中的私法推理模式不仅不再区分法律推理与法律解释,更重要的是它构成了法律方法研究的范式转型。虽然我们不否认哲学诠释可以促使我们以另一种进路去看待传统法律适用和合同解释中的问题,但是正如陈金钊教授所说,“诠释学对方法论功能的抹杀却是我们所不能接受的”。[9] (P5)
进一步说,以牺牲方法为代价,将诠释学的前理解、解释学循环、视域融合、对话以及理解、解释与应用三位一体等理论资源,直接嫁接到法学领域是不合时宜的,它“在大规模进入到传统的法律解释理论中时实际上忽略或混淆了这两种在不同的知识系谱和不同的话语空间中发展起来的法律解释理论”。[10] (P224)二者是从不同层面和不同角度来探讨解释现象的,而并非一定是前者对后者的挑战和摧毁,“如果以为伽达默尔在解释学领域里反方法主义就是不要方法,那只会是一种误解。总之,伽达默尔对方法的解构是特指的,而不是泛指的,并且更多突出的是认识论意义上的方法在人为科学领域中的限度,不弄清这一点,就会引起相当大的混乱和麻烦”。[11] (P112)因此,诠释学提供给司法技术的意义是有限的,它至多是作为一般解释学的补充而进入司法推理中的大前提,其最重要的功能是,如何协助方法论的解释学来建构个案的裁判依据;并且,解释的功能亦是有限的,它必须附以充分的论证后交给形式推理完成司法过程,“在我们看来,以三段论为主要思维模式的法律推理是一种典型的法律思维方式,法律解释结果的运用并不能最终脱离法律推理的应用”。[9] (P5)