契约自由的司法境遇
——法律方法如何拯救意思自治
谢慧
【摘要】合同裁判中的合同解释传统上以法官为主体，这将作为契约法精神的契约自由原则推进一个危险的境地。抛弃方法论的哲学诠释以重置解释主体的方式来救助“意思自治”，在实践中却是首尾难顾。私法裁判中“意思自治”需要在法律方法之维下实现，方法论下合同解释的主体只能是法官，在法律渊源、法律发现与法律解释等诸种法律方法的制约下，法官只能处于司法克制主义的状态，而正是这种克制性司法，给予了“意思自治”最可能的生存空间。
【关键词】意思自治；法律方法；法律渊源；法律发现；法律解释
【全文】
一、问题的提出
在社会经济急剧变化的二十世纪，契约自由遭遇到前所未有的挫折，但是无论经过多少修整和矫正，合同的生命依然在于“约定”或“约因”，这一要求的规范表述便是契约法的“意思自治”。诚如法国学者弗鲁尔和沃倍尔所说：“在私人之间的关系中，意思自治虽已遭受极大的损害，契约自由受到某些限制，合同强制力受到某些变更，然而，这些限制或变更却只是表现为一般原则的例外。作为一般原则的意思自治原则仍然存在，并在一切依然遵循这一原则的范围内发挥作用。”[1]（P39）当这一原则影射进因合同纠纷而起的司法裁判中时，则要求“法官不能为当事人制造合同”，“法官不能做出一个与当事人事实上的约定之内容有分歧的决定；也不能仅仅因为法官本人认为合适就将一个条款加进合同中。……法官的职责是‘让合同说话’而不是他自己说话”。[2]（P174）
然而在合同裁判中，事实却是，并非合同当事人的法官掌控着合同解释的权力，真正的订约人则处于类似“听众”的原被告地位，合同解释的后果使当事人承担了一种根本不是源于其约定的权利义务，“在这里已经从实际上消灭了当事人自治，而代之以裁判为目的的‘规范性意思’。或者可以这样表述：作为法律行为的合同，其效果应当在意思表示中预设，而这种结果却不是意思的预设而是意料之外的，则当事人的意思可能在裁判中被否定了”。[3]（P54）可以说，法官对合同的解释和当事人的意思自治原则存在着相当程度上的紧张关系：在对合同争议性条款的解释中，许多时候当事人的意思不是被“解释”而是被法官以“合理第三人”的标准给“替代”了；在补充性解释中，法官更多地是在重构订约人的“假定意图”。对此，赖特法官更为坦率的指出，“法院是根据在他们看来是公正的和合理的做法去解决这一问题的。法官根据他自己认为适当的标准进行裁决。在此意义上说，法院是在为双方制定一项合同，尽管这样说几乎是亵渎神明的”。[4] （P36-37）
由此看来，司法裁判中的合同解释将意思自治置于一个危险的境地，一如梅迪库斯所言：“法官很容易成为法律关系的主人，因为只有法官才能对当事人究竟是如何构建其法律行为（合同）这个问题做出最后裁判。法官在考察这个问题的过程中，完全可能以诚实信用或者诚实行为为依据，认定某项行为的存在，而实际上，此项行为与当事人之真实的或者可推测的意思早已是风马牛不相及。”[5] （P259）而这样一来，契约自由及其意思自治则处于一个尴尬的困境，身为契约法的精神，在法官权力这样一个强大的存在面前，它将如何行走在命运的“钢丝线”上？又将何去何从？问题于是产生。而本文所做的努力，正是解题。
二、打开方法之门：意思自治的生存之维
（一）现有的解题方案：来自哲学诠释的努力
如果追溯问题缘由的话，我们会发现，意思自治在司法领域的生存困惑实际上源于人们的思维困惑，而这种思维困惑正是由哲学诠释的意识潜入所带来的，即作者在作品问世的同时已被解构，他不再作为文本含义的决定性要素，对作品的理解以读者取代了原来的作者。在此思维下，合同裁判中以法官为主体的合同解释被认为是一种“读者中心”，而正是这种“读者中心论”导致了我们现在的理论混乱：“在原先只存在一个作者的地方，现在就出现了许多作者，而且每个人都与其他人意义具有同等的权威。”[6] （P2-4）在这种境况下，作为合同意义规定者的原作者即订约人就被消除了，取而代之的是作为读者的法官。于是，合同解释源自法官裁定便成为“契约死亡”的注脚，而当事人的意思自治，既不可欲亦不可能。
