(二)解释原则与实质性原则
如前所述,作者认为存在着对宪法的“正确”解释(尽管具有历史性),而这又取决于对宪法解释方法的“正确”应用,即存在着具有确定性的解释原则。但作者同时也承认:“宪法文本自身包含了一些特定的解释规则;但是一部成文宪法想要包含所有的解释规则,这在逻辑上是不可能的。”换言之,部分(甚至是主要的)解释原则在宪法文本之外,但又是客观存在的——这些解释原则当然是“看不见的宪法”的重要内容,也可以说是本书最引人注意的部分。但作者话题一转,提出了一个自己都觉得更具争议性的观点:除了前述解释原则之外,“看不见的宪法”还“包含了某些特定的实质性原则,其核心是界定政府结构和个人权利——这些规范是实际上有效的、而非仅仅是可能有效的宪法的一部分”。
这种实质性原则甚至还包括宪法的基本原则。例如“法治政府”原则,这一表述在法官和学者的论述中屡见不鲜(例如马歇尔法官在“马伯里诉麦迪逊案”的判决书中就有相关表述),在州宪法中也有出现(例如1780年马萨诸塞州宪法),但唯独没有出现在联邦宪法的文本中。但是,由于“这一原则在其时常发生的由法院和普通社会大众在对于我们的政治体制最根本、最重要的因素进行描述时所用的语汇中有生动的表现,”所以“这一原则,出于任何可以想象的理由,都应当被认为是我们宪法的一部分”——如果说,这种论证更多地是出于对经验事实的承认,那么对“民有、民治、民享政府”原则的分析则更多地涉及解释方法了:这一表述源于林肯的葛底斯堡演说,其思想在马歇尔大法官的判决中也有体现,更早地可以追溯到独立战争时的口号“无代表权不纳税”;而这些在宪法文本中都没有明确的表述。但是,通过对于宪法中存在的“正当程序”、“共和政体”等概念的解读,可以确定“在宪法文本中没有明示也没有暗示、但处于核心地位的原则:民主责任制原则”,从而为“民有、民治、民享政府”原则在宪法中找到位置。
这种实质性原则比较容易被人接受的领域是宪法未列举的权利,也就是宪法第九修正案(“本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利”)所说的“其他权利”——当然,按照作者的观点,这些权利都是“被发现”而非“被发明”的。在两百多年里,出现了许许多多“宪法未列举的权利”,这也成为作者的重点考察领域。本书随后分析了大量“宪法未列举的权利”和“宪法列举权利中未明确的部分”,包括实质性正当程序、“平等保护”的具体内涵、一人一票原则与不当划分选区、契约自由与政府对经济的调控、同性恋权利与同性婚姻等。可以看出,作者对这些“宪法文本之外的实质性原则”的分析,其实是对于各种解释原则(尤其是宪法文本之外的解释原则)的运用;而在实际操演过这些解释原则之后,就需要对此作出解释方法上的归纳与总结,而这便是本书最后一部分的重点所在,也是全书最富创见之处。