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如何令看不见的东西能够被看见

  

  第二,“看不见的宪法”并不仅仅是制宪者头脑中的宪法理念,而是会随着时代的发展变迁的。宪法的解释结果具有唯一性,这并不意味着宪法的内容是一成不变的;相反,宪法内容是会随着时代发展而变迁:“长期以来以宪法的名义所构建的法律体系,只要清楚地证明其内容实际上依赖于‘宪法的含义就是它最初被采用时的含义’的错误观点,那么就应当被推翻” ——在这一点上,“制宪者原意”这个概念是有利有弊的:一方面,“原意解释”作为法律解释的重要方法,当然也适用于宪法解释,而美国宪法在制定过程中留下了大量文档,也为原意解释提供了素材。但另一方面,“制宪者原意”仍然是不够的,这不仅是因为作为法律解释方法的原意解释在理论上一直遭到公共选择理论的有力质疑,更是因为根据“人民主权”的基本理念,“制宪者”准确地说还不是那些参与宪法文本制定过程的代表,而是“人民”,探究这种“原意”的难度,就远大于一般意义上的“立法原意”了。


  

  第三,“看不见的宪法”并不是诸如“宪法时刻”那样重要转折关头的宪法变化,而是体现在日常生活中的宪法内容。承认宪法内容是会变迁的,就需要对变迁模式加以明确。某些宪法史学者认为,是宪法史中的某些关键性转折决定了宪法的演变,其中最著名的当属提出“宪法时刻”的布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman)。但是本书认为,“宪法时刻”这样的模式,仍然认为宪法变迁的合法性(legitimacy)来源于宪法之外;但“看不见的宪法”所反映的宪法变迁,其合法性来自于宪法之内,并且本书乃是关注“日常时刻的宪法依赖于文本之外的涵义的方式”,这与前述宪法史学者的观点是根本不同的。


  

  第四,“看不见的宪法”并不是宪法外部的种种影响因素,而是宪法内部的客观组成部分。本书这样描述长久以来学界所认为的宪法文本之外的影响因素:“看得见的宪法必须漂浮在一个巨大的、深邃的——并且关键是看不见的——海洋上,这个海洋由观念、主张、唤醒的记忆以及宪法作为一个整体令我们所见的可以想象的经历所组成”;这个“海洋”不仅包括“一系列制宪者所怀有的‘高级法’或‘自然法’观念”,还包括“从对于宪法及其预设的思考和将宪法变为现实的斗争史中得出的经验教训。”但是,这些因素都是“围绕着”宪法的,而非宪法本身。本书明确指出,“看不见的宪法”绝非“自然法”,而是“宪法‘之内的’看不见的东西”;是“宪法中用以承重的、在很大程度上是不变的体系架构——框架、模式、支柱、拱门、拱心石,以及其他决定其整体形态与结构的建筑单位”。这里的“不变”是指宪法内部的稳定结构,而前文所述的“变迁”则是指宪法解释在不同时期的不同结果,两者并不矛盾;相反,不妨分别把这两者理解为“看不见的宪法”的骨骼与皮相。



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