如何令看不见的东西能够被看见
冯健鹏
【关键词】看不见的
宪法
【全文】
任何我们所看见的东西，都是我们看不见的东西的投影。
——马丁·路德·金
美国宪法是世界上第一部成文宪法，这已是毫无争议的宪法学常识；签署于1787年的这部宪法文本，至今仍然被保存在美国首都华盛顿特区的国家档案馆，每天接受着无数参观者的目光。这部宪法的文本，在两百多年的时间里只增加了二十七条修正案（其中第十八修正案，即“禁酒令”，还被第二十一修正案废除了），这一方面固然体现出美国宪政体制的稳固与成熟，但另一方面也难免有“四轮马车时代的宪法如何适应现代社会”的问题——应对这一问题的关键在于一个运作良好的宪法解释机制，这也是宪法理论的重要议题。劳伦斯·却伯（Laurence Tribe）教授于2008年出版的《看不见的宪法（The Invisible Constitution）》就是近年来在这一领域的力作。
却伯教授于1941年出生在中国上海，父母是逃避纳粹迫害的欧洲犹太人。1947年，六岁的却伯随家迁往美国，并于1966年在哈佛大学法学院取得J.D.学位，从此走上法学之路。时至今日，作为哈佛大学Carl M. Loeb University Professor的却伯被认为是美国宪法学界的翘楚：在学术上，他的代表作《美国宪法（American Constitutional Law）》（初版于1978年，并在1979年和2000年出了增修版）是美国宪法学界极富影响的体系书，被认为可以与约瑟夫·斯托里在十九世纪中期写的《美国宪法评注》相媲美，并且在“1978以来的法学体系书引证率排名”中位列第一；在实务上，他曾经参与了35件联邦最高法院审理的案件和26件联邦巡回上诉法院审理的案件，并一度是联邦最高法院大法官的热门人选。《看不见的宪法》是却伯教授最新的一部著作，也是他在2000年出版《美国宪法》增修版之后出版的唯一一部著作。
一、雄心与起点：超越“反多数难题”
“反多数难题”是美国宪法学中针对法院的司法审查权而提出的一个著名问题，即“非民主产生的法院为何能否定民主产生的议会的行为”——由于美国宪法中并没有明文授予法院对议会立法进行司法审查的权力，因此还不能直接套用“宪政—民主”的模式；而如何看待这一权力，也就成了美国宪法学研究中一个绕不开的问题。《看不见的宪法》强调“本书较少关注法院如何认识和适用宪法原则，而较多地关注我们每一个人如何处理这些原则”，即这不是一本专门讨论“反多数难题”的书；然而，正如下文所展示的，本书并非抛开这个问题，而是试图超越这个问题，这也是作者的雄心所在。因此，对“反多数难题”的解决思路稍作介绍，有助于理解本书的学术背景（包括作者本人的学术理念）。
“反多数难题”这个术语最早的明确表述是在美国学者贝克尔(Alexander Bickel)于1962年出版的代表作《最不危险的部门》中。不过，对于这一问题的争议早在司法审查制度诞生之初就存在了：在马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison)之后不久，时任总统、并与被告麦迪逊同为民主共和党的托马斯•杰斐逊就激烈批评这种做法：“（宪法问题的）最终裁决者是人民，即被称为议会的人民代表的集会，或者三分之二的州所代表的人民”；“将法官作为对宪法问题的最终裁决者是极其危险的，这将把我们置于寡头政治的专制之下”。杰弗逊的观点在学界至今仍有支持者，例如主张“将宪法从法院拿开”的批判法学家图施奈特（Mark Tushnet），但并不占主流；与此观点形成某种对立关系的是司法谦抑论，即司法对于立法要保持最大限度的尊重，这已成为司法审查制度中的某种基调，但经过沃伦（Earl Warren）法院和伦奎斯特（William Rehnquist）法院分别在自由派和保守派两个方向上的“司法能动”之后，司法谦抑在许多具体问题上也存在争议。介于以上两者之间的学说大多承认司法审查权，但对这个“宪法未列举的权力”的基础有所分歧，其中有两条较为显著的脉络：一是“高级法论”，一是“民主补充论”。却伯教授的基本观点也体现在这两条脉络的争论过程中。
