“高级法论”是出现得较早的一种思路。这种思路认为：议会并非民主的绝对化身，并且议会也可能犯错误，这就意味着对于议会行为的评价标准和评价者均需来自于议会外部——这种评价标准就是成文宪法，而评价者就是在普通法体系中作为法律最终解释者的法院。这种主张在伯里诉麦迪逊案的判决书，以及更早的《联邦党人文集》中就已提出。但“高级法”论的实践也遭到了不少质疑：一方面，作为“高级法”的最终宣示者，联邦最高法院也会就同一法律问题做出不同的、甚至是互相矛盾的判决，那么哪一个才是真正的“高级法”呢？另一方面，有时候司法审查会确立一些宪法的文本中根本不存在的权利，例如罗伊诉韦德(Roe v. Wade)案确立的隐私权。进入二十世纪三十年代后期，随着联邦法院转向司法自制，司法审查权需要一个更加温和的理论基础，“民主补充论”便应运而生了。
“民主补充论”最有影响的论述当属伊利(John H. Ely)教授的《民主与不信任》，该书主张“代议增强(representation-reinforcing)”理论，认为司法审查的正当性在于排除那些令多数人难以控制立法机关、或者令难以被代表的少数群体无法全面参与政治进程的程序性障碍——前者如对言论自由、选举权的侵犯，是对多数人的侵犯；后者如对有色人种、妇女的歧视，近似于“多数暴政”——这两方面的功能正是在于对民主政治的补充（“增强”）。
对于以《民主与不信任》为代表的“民主补充论”，却伯有过严厉的批评。他指出：“宪法中最为关键的许诺都毫无疑问地具有实体性特征：这些许诺界定了我们这个以政治的方式行事的社会所必须尊重的价值”；接着，他进一步指出宪法中关于程序的规范同样具有实质性基础：“甚至宪法中对于程序的规范，离开了发达的保护个人防止国家侵害的基本权利理论也不能被恰当地理解”。他将宪法当中的程序规范分为两类：一类是司法程序；另一类是代表程序，包括议会选举、总统选举等。但这两种程序的划分也是建立在实体性基础上的；而在确定了程序的类型之后，还要根据实质的价值对这些程序进行具体化。于是，虽然纯粹的程序正义仍然存在，但“仅有的可选择的理论，就是个人尊严的权利，或者类似的实质道德，这些是程序正义的概念得以建立的基础”；更进一步说，“宪法应该主要地以完善的程序为目标”本身也是一个实体性的价值。对于伊利作为程序正义两大基本原则之一的“保护离散的、孤立的少数群体，令其充分参与政治过程”，却伯认为这种理念虽然美好，但实际操作中却面临重重问题：“应该如何将‘偏见’与正当差异相区分？哪些群体算是‘离散的、孤立的少数’？在正在进行的政治许诺和支配过程中，谁取代了那些被认为是本应受益的失败者？”这些问题的解决，无不需要特定的实质性价值。针对伊利提出的另一个基本原则，即保障政治变革渠道的通畅，却伯指出单纯从程序的角度解决这一问题所面临的三个困难：这一原则的目的本身具有不确定性；缺乏合理的界限；无法对个人行为和政府行为的区别提供足够的理由。
显而易见，却伯更多地支持“高级法论”的主张；于是，他就不得不同样面对“高级法论”的两个关键问题：如何解释那些被司法审查所认可的宪法文本中根本不存在的权利？是否存在更具确定性的宪法解释方法？——应当说，在前述却伯的批评中，对这两个问题并没有直接涉及，这也成为当时两大顶尖学者交锋中的遗憾。在将近三十年后，《看不见的宪法》终于正面回答了这两个问题：在美国宪法的体系中，以文本形式存在的是“看得见的宪法”，另外还有一种“看不见的宪法”；被司法审查所认可的宪法文本中根本不存在的权利便是来自于“看不见的宪法”；而“看不见的宪法”的内容不仅是客观存在的，并且有一系列具有可操作性的宪法解释方法可以探究其具体内容。
