而《看不见的宪法》超越“反多数难题”的地方也在这里体现出来:如果司法审查的实践完全违反了宪法原则(无论看得见还是看不见)的核心,那么作者便会毫不犹豫地站在反对司法审查的立场上。换言之,本书所关注的并非司法审查权及其理论基础,而是:(1)“通过有形的例子和理论上的讨论,展示看不见的宪法的本体及其范围”,以及(2)“通过论述并解释各种推理模式的内容,展示这些模式” ——这两者是《看不见的宪法》的两大目标,以下分别介绍。
二、界定“看不见的宪法”
本书开宗明义地提出,“必定存在某种看不见的宪法,与看得见的宪法并存”。这体现为两种情况:第一,有许多宪法问题无法在宪法文本中找到答案(即使“仔细阅读”也无济于事),例如“妇女是否有堕胎的权利”、“是否应当允许安乐死”、“是否能以反恐为理由对私人通信进行监视”等。第二,许多宪法体系中极为重要的原则也并未以任何形式体现在宪法文本中,例如“民有、民治、民享的政府”、“法治政府而非人治政府”、“政府对公民私人生活的控制受到限制”、“任何州都不可以脱离联邦”等——并且,这些问题最终都指向宪法学的元问题:宪法自身的合法性(legitimacy)和最高性(supreme)何在?“与其说宪法文本提供的是一个未完成甚或是不准确的描摹,倒不如说宪法看得见的文本并没有告诉我们:宪法究竟是什么”;于是,“看不见的宪法”的地位就较为特殊了,“是看不见的宪法告诉我们哪些文本被接受为看得见的美国宪法,以及这些文本究竟有多少强制力。”这种区分,不免令人想起了哈特(H. L. A. Hart)对第一性规则和第二性规则的划分;而“看不见的宪法”将“文本”引入了这一区分,从而将重心更多地转向与文本有关的解释方法(具体的解释方法,将在下文评介)。
当然,“宪法文本并不完善”这一点显然并非本书的创见;甚至可以说,只要成文宪法被适用,这一问题就是显而易见的。相应地,学界也存在许许多多的相关学说;因此,“看不见的宪法”必须与前人的种种学说作出区别,才能凸显其独创性。本书以讨论“什么不是看不见的宪法”的方式,来明确“什么是看不见的宪法”这个基本问题:
第一,“看不见的宪法”并不仅仅是法官眼里的宪法,而是“无论是谁来理解或适用都是一样的”的“宪法的实质”。“反多数难题”的聚讼纷纭,其实有一个共同的基础,就是关注法官眼里的宪法,以及“以法官眼里的宪法作为宪法的最终解释”是否合理。正如杰克逊(Robert H. Jackson)大法官所感慨的:“我们并不是因为不会犯错而成为(宪法的)最终(解释者);我们是因为作为(宪法的)最终(解释者)所以才不会犯错”——这样,关注的焦点其实就在于解释者而非解释方法:只要解释者合适,那么解释方法就并不重要。这种思路其实默认了对同一文本的解释结果的多样性,所以只能退而求其次地寻求解释者的妥当性。但本书的基本理念则恰恰相反:只要解释方法正确,那么解释者就并不重要。这其实反映了相反的默示前提,即同一文本的解释结果(至少在一个历史时期内)还是有唯一性的,只要掌握的正确的解释方法,就可以得出正确的解释结果。应当说,在相对主义大行其道的今天,提出这样的主张是需要勇气并且需要承担更重的论证义务的;而也只有如此,才能真正“超越反多数难题”。不过,本书是否真的克服了相对主义,抑或采取了另一种形式的相对主义,这是需要认真对待的,本文的最后部分将试图考察这一问题。