总之,宪法文本作为“看得见的宪法”,只是宪法整体的一小部分,并且其适用在很大程度上取决于“看不见的宪法”。不妨将宪法整体比作一个巨大的冰山,“看得见的宪法”只是露出水面的冰山一角,而想要在航行中避免与冰山相撞,更多地是要关注水下看不见的那一大部分;想要透彻地了解宪法整体的内容,也就要更多地关注“看得见的宪法”——于是,下一个关键问题就是:如何才能看见“看不见的宪法”呢?
三、看见“看不见的宪法”的方法
(一)历史解释与体系解释
想要看见宪法文本之外的“看不见的宪法”,当然涉及到宪法解释的方法。传统上,探究文本之外含义的方法有两大进路:历史解释和体系解释。这两大进路涵盖的内容非常丰富,其中所涉及的具体解释方法也多种多样;同时,这两大进路与本书所主张的解释方法都有关系,因此本书首先对这两者进行阐释,以此奠定本书的方法基调。
历史解释的进路包含了前文所述的“原意解释”,但后者显然并非本书所取。在宪法解释中,历史解释一般的主张是“虽然宪法文本没有这样说,但是宪法的所有文本和结构都必须在被理解的时候带着一只关注其历史的眼睛”,以便“在解读和适用规则的时候理解其用意”。 但是,本书认为,关注历史并不意味着完全受制于相关条文制定和通过时的历史文献,因为“宪法的历史不是与世隔绝的,而是会对社会的变化做出或多或少的反应”;所以,正确的态度应当是:“对于历史的相应探究并不是调查……最初的起草者和批准者所设想或期望他们写入宪法中的概念所要求的是什么,而是他们打算用其使用的语言将什么概念写入宪法,以及这种概念经过恰当地理解,所要求的内容。”具体而言,“在解读宪法时,总是存在复杂的来回往复。有时候,条文规定的发展变化(即宪法自身的历史)会引起分析;有时候,我们知道,外部事件会引发宪法文本对宪法解读者的注意力进行增补或改动。所有这些都是宪法本身作为一个文本所告诉我们的。这是看不见的。但是,一旦被意识到,就无可避免地成为明显的事情。”为了说明这种立场与传统历史法学的区别,书中作了个比喻:“夜空的银河,这些星光可能是百万年前发出的,发出的时间也各不相同;投射到地球的大气层上,形成了夜空的景观”——如果将“星光”理解为影响宪法的各种历史因素的话,那么传统历史法学探究的是这些星光在百万年前、各自发出时的样态;而“看不见的宪法”要探究的则是这些星光投射到地球的大气层后在地球上所看到的夜空景象。
体系解释的进路主要针对的是“某些条款的含义不再是其文本表面上所说的那样”的情形,而这种情形在美国宪法中尤为突出,这是因为美国宪法的修改模式是宪法修正案,即增加文本的内容而非改动原有的文本(唯一的例外是第二十一修正案废除第十八修正案),这就使得宪法文本中的许多措辞,例如“五分之三条款”,实际上失去了意义;而在解读这些条款时,“……仅靠成文宪法的文本无法提供答案……,就必须从法律和无可避免的‘宪政’特征中得出结论”。书中具体分析了第十四、十九和二十六修正案:第十四修正案规定享有选举权的是美国公民中“年满二十一岁的男性公民”,而第十九修正案取消了选举权的性别限制,第二十六修正案将拥有选举权的年龄由二十一岁降到十八岁。作者认为,这种用新增内容修改原有内容(但原有内容仍然保留)的做法,“真实体现了在宪法文本中找不到的宪法结构的创设(或者,用另一种说法,就是“承认”)。如果这的确是我们所相信的宪法应当具有的结构,那么这就是一种我所说的‘看不见的宪法’”——换言之,这种做法是宪法体系中特殊的结构,本身就是一种“看不见的宪法”。