如果不注重运用刑法与民法关联思维,正如前述论者所指出的,得出的结论会符合刑法上的判断而不符合民法上的判断,或相反。如从形式上考察,一行为在民法上完全合法,但实质上是以合法形式掩盖非法目的,我们就不能以民法上合法来否认刑法上的违法。欠缺刑法与民法的关联思维,就会得出不当的结论。因此,应提倡对刑法与民法交错问题进行整体性思考
(二)民法的前置分析
在实践中,长期以来一直存在“刑事问题刑法来解决,民事问题民法来解决”这样的固定思维方式,在犯罪的认定过程中,很少注意运用民法的前置分析。近年来,有学者引入犯罪的二次性违法理论,主张在对不作为故意杀人、婚内强奸、财产犯罪的认定中运用民法理论来分析刑法问题,并指出不能简单地直接从刑法中寻找依据,而是应当首先从能否构成犯罪的刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。[33]笔者认为,基于刑法对民法的保障属性,在刑法与民法交错问题的处理中,要注重运用民法的前置分析。
在刑法中,许多经济犯罪采取了空白罪状的模式,在认定是否构成犯罪时,需要首先确定是否违反了包括民法、经济法、行政法律法规在内的“前提法”,即进行“前提法”上的违法性判断。在这种情形下,刑法中犯罪的认定需要借助“前提法”,以“前提法”的前置性判断为基础,如果单单依据刑法,显然根本无法完成。
任何部门法都不是完全独立存在的,它们之间存在特定的相互依存关系。刑法与民法也一样,两者之间也存在紧密的相关性。从制约性角度而言,民法中的许多元素影响着刑法中的定罪、量刑,体现出民法对刑法的规范效应。[34]基于这种规范效应,注重民法的前置分析也尤显必要。
(三)目的解释的提倡
语言是一种不断变化着的、具有适应能力的、常常充满着歧义的表达工具。无论是刑法还是民法都是通过语言这一载体固定为法律规范。如前所述,在刑法与民法中常常使用同一法律概念。从法秩序统一性的角度出发,理想的状态是,对同一法律概念无论是在刑法中,还是在民法中,都应作同一解释,这符合预测可能性,以便于理解和遵守。但在实践中,基于语言自身的多义性与不确定性,以及刑法与民法在目的和任务上的不同,对形式上相同的法律概念,在刑法和民法上会分别作不同解释,此即法律概念的相对性。法律概念的相对性使得同一法律概念在不同的法律规范中,可能具有不同的实质内涵。对于法律概念的相对性,理论上也有质疑声,认为不同法律规范在使用同一概念时,应作同一解释,以维护法的安定性。所谓法律概念的相对性,实属司法权的恣意。此种观点强调法律概念的同一性。
应该指出的是,法律概念的相对性是法律中常见的现象。如以人的概念为例,在民法概念中,人的概念不仅包括自然人,还包括法人。但是,在刑法的故意杀人罪中,由于现实上法人不具有生命,其不可能发生死亡的结果,因此,故意杀人罪中人的概念仅指自然人。基于此,对同一法律概念在不同的法律规范中,应该努力保持内涵与外延的一致性。但当无法保持一致性时,应该承认法律概念相对性的合理存在。那么该如何判定刑法与民法交错中同一法律概念的不同含义呢?笔者认为,任何法律均有其规范意义和目的,解释法律就是在实践法律的意旨。因此,解释刑法与民法中相关法律概念时必须考虑到规定的目的。即应提倡运用目的解释的方法。实际上,同一法律概念之所以在刑法和民法上具有不同的含义,也在于各自目的与任务上的不同。作为私法的民法,其主要目的是确认主体的权利,当权利受到侵害时,要及时矫正和回复。而作为公法的刑法,其主要目的在于秩序维护,当危害社会的行为发生时,要及时予以制裁和预防。
对目的解释,民法学者与刑法学者都进行了深入的探讨。如有学者指出,所谓目的解释,就是指根据刑法规范的目的,阐明刑法条文真实含义的解释方法。任何解释都或多或少包含了目的解释;当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,最终由目的解释决定取舍。因为目的是全部法律的创造者,每个分则条文的产生都源于一种目的。这是各国刑法理论与审判实践普遍接受的解释原理。[35]有学者认为,目的解释是法律解释活动的最高境界。往往是在运用了文义解释、体系解释的方法仍不奏效的情形下适用,其解释难度与解释风险均大于文义解释和体系解释。[36]的确如论者所言,目的解释是一重要的解释方法。在处理刑法与民法交错的问题时,其同样具有十分重要的作用。在此用事例具体加以说明。