其三，不成文构成要件要素的存在使刑法与民法在规范上产生交错。构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。所谓成文的构成要件要素，是指明文规定于不法构成要件中之构成要素。不成文的构成要件要素，则指未明文规定于不法构成要件中之构成要素，但因学说之见解或判例之主张，俨然有如规定于不法构成要件中之构成要素。[15]在我国刑法中，存在着一些不成文的构成要件要素，这些要素直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限。较为常见的是在非法定目的犯中，尽管罪状中未明确规定所需的特殊目的，但理论与实践上都强调特殊目的的存在。如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、金融诈骗罪，理论与实践上都认为“以非法占有为目的”是其构成要件要素。再如诈骗罪中，被害人陷入错误、处分财产、造成被骗人本人或第三人财产损失也属于不成文的构成要件要素。犯罪构成应具有法定性，只有刑法规定的要素才是构成要件要素。这些不成文的构成要件要素的存在也必须具有法律根据。它们主要是通过对用语之间的关系、条文之间的关系、相关规范之间的关系进行体系性阐释后得来的。就其具体判定而言，一些不成文的构成要件要素需要借助民法中的类似概念加以解释。
其四，刑法中大量使用民法术语也使得刑法与民法在规范上产生交错。法律语言学认为，法律语言的术语包括常用术语、常用的但在法律中有其专门含义的术语、专门法律术语和技术性术语四类。[16]刑法用语也不例外，同样存在这四类。[17]在专门法律术语中，有些为刑法所特有，如犯罪、刑罚、刑事责任等；有些则来源于民法、经济法。考察我国刑法，条文中大量使用民法术语，尤为集中于破坏社会主义市场经济秩序罪和侵犯财产罪中。从对象上看，诸如财物、遗忘物、金融票证、有价证券、股票、企业债券、票据、信用证、信用卡、增值税专用发票、商标、专利、著作权、商业秘密、伪劣产品、假药、劣药、合同、内幕信息、虚假信息、婚姻自由、配偶、家庭成员等；从行为角度看，诸如占有、买卖、贩卖、出售、销售、经营、清算、保管、发行、重婚等；从主体上看，自然人、法人都来源于民法。规范是以语言为载体的，刑法与民法在相关概念使用上的雷同与相似，一方面表明了两者之间的密切联系，另一方面也表明了两者之间在规范上的竞合。
（三）行为上的交错
“无行为则无犯罪也无刑罚”，行为在刑法中处于基础性的地位。尽管在我国刑法中，行为一词具有多种含义，在不同场合被使用，但在此主要是指犯罪行为，即行为人因故意或过失实施了危害社会、具有刑事违法性并应受到刑罚惩罚的行为。在民法中，行为同样具有十分重要的地位。大陆法系民法理论一般将民法上的行为区分为法律行为（包括有效行为、可撤销行为、效力未定行为以及无效行为）和事实行为。我国民法理论上对民法中的行为存在多种分类，如合法民事行为与违法民事行为、表意民事行为与非表意民事行为、有效民事行为与无效民事行为等。但《民法通则》将民法上的行为区分为民事行为（包括民事法律行为、可撤销的民事行为、效力未定的民事行为以及无效的民事行为）和事实行为（主要是适法行为）。出于本文探讨的需要，对民法上的行为主要限定为法律行为、事实行为、[18]违法行为、刑法上的犯罪行为与民法上的行为尽管是两种性质完全不同的行为，但构成要件上的相似以及相互之间存在的牵连关系使得两者常常会发生交错。这也是当前理论界在讨论刑民交叉案件概念时的重要切入点。学者们大多从行为交错的角度去界定何谓刑民交叉案件或刑民交织案件。正如有观点所述，所谓刑民交错应当是指不同行为分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但不同行为之间具有一定的牵连关系，以及同一行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系或者侵犯的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系的现象。[19]刑民交错，是指在某一案件中当事人的同一部分或全部行为同时符合刑事犯罪构成要件和民事法律关系构成要素的客观现象。这种交错现象，是行为人实施的行为特殊到一定程度，在刑事规范与民事规范边缘区域发生摩擦、碰撞的结果。[20]由此，我们可以看出刑法与民法在行为上交错的具体样态。
一方面，从单一行为的角度，这种交错主要体现为以下几个方面的形态：一是犯罪行为与一般民事侵权行为的交错。一般民事侵权行为是行为人因过错侵害他人的财产或人身权益而应依法承担侵权民事责任的行为。而犯罪是指行为人故意或过失实施的危害社会的行为。两者在构成要件上的相似性使得两者之间的交错经常发生，并成为行为交错的典型样态。正如蔡墩铭教授所指出的，同一犯罪行为每具备两种不同之行为性质，即公法上属于得课刑罚之行为，在私法上属于侵权行为；前者发生刑事责任，后者则发生民事责任。[21]许多犯罪行为在侵害社会关系的同时，总是伴随着对受害人人身权或者财产权等民事权利的侵害，犯罪行为和侵权行为发生竞合。如在司法实践中，较为常见的是在故意杀人、故意伤害案件中，行为人的故意杀人、故意伤害行为既属于民法上的侵权行为，又属于刑法上的犯罪行为。概括而言，这种交错的典型形态表现为：侵犯人身权利犯罪与人身权侵权行为的交错；侵犯财产类犯罪与财产权侵权行为的交错；知识产权犯罪与知识产权侵权行为的交错；环境事故犯罪与环境侵权的交错。二是犯罪行为与违约行为的交错。违约行为是行为人违反合同约定，而应依法承担违约责任的行为。在刑法分则中，一些犯罪客观方面的要件表现为合同行为，如合同诈骗罪、保险诈骗罪、销售伪劣商品罪、强迫交易罪、高利转贷罪、串通投标罪等。在认定行为人的行为构成相关犯罪的同时，也伴随着行为人不履行合同约定的义务行为。三是犯罪行为与不当得利、无因管理的交错。不当得利，是指没有法律或者合同上的根据，取得不当利益，而使他人遭受损失。无因管理是没有法律规定或约定的义务而为他人管理事务。实践中，犯罪行为与不当得利、无因管理的交错主要集中于侵占罪等侵犯财产罪的认定中。[22]此外必须指出的是，相比较而言，不当得利因具有开放性而与犯罪行为交错的比例要多于无因管理。四是犯罪行为与民事法律行为的交错。依据《民法通则》第54条的规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”，一般而言，民事法律行为不太可能与犯罪行为形成交错状态，但也存在例外的情形，如企业融资行为与非法吸收公众存款或集资诈骗或擅自发行股票、公司企业债券的交错，馈赠与行贿或受贿的交错，交易行为、委托理财与行贿或受贿的交错等。
