第二,对于有些商事契约,可以与民事契约整合,形成实质上民商合一的立法形式,但要通过“但书”来表明其特殊性。在这一点上,《俄罗斯民法典》的一些做法值得推荐。根据该民法典第344条规定,除非抵押合同另有规定,抵押人对抵押物的意外灭失或者损失的风险负责。但是,对于典当物的抵押,因为典当行是商主体,所以民法典第358条第4项规定,典当行对抵押物的灭失和损害承担责任,除非其能证明灭失或者损害是由不可抗力所引起的。我国在这方面做得并不好,这种在民商合一体制下未能关注商事契约特性的做法被张谷先生称为“商化不足”。{9}(P27-31)比如,《合同法》第410条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”,这个条款就没有区分商事委托和民事委托,无偿民事委托可以随时解除,但商事则未必。避免在这个条款上出现“商法不足”的做法就是在其后加上但书即“但企业之间的委托除外”。
第三,对于有些典型的商事交易,比如融资租赁契约、企业租赁、运输契约等,这种规范可以独立成节,表现为形式上民商合一立法模式。如果立法规定不足,也可以补充适用类似的民事契约的相关规则。
第四,契约形态应该尽量丰富,以表现更为多元的交易形式。比如《俄罗斯民法典》规定了25类契约,基本上实现了对于传统私法关系的调整。但我国的契约类型过于简单,只规定了15种有名契约,一些人们经常使用的契约比如旅游契约、出版契约、投资契约等未曾规定,这就产生了法律规定不足的现象。因为,单靠当事人通过拟定契约条款来进行利益分配,一方面交易成本很大,另一方面,基于人的有限理性而难以缔约完全契约,使得交易风险难以避免。未来应该在立法上完善有名契约的种类,给缔约人更多的标准条款以供参考和选择。
(二)单行法方式
针对特许经营、连锁加盟、一体化分包和经销合同等长期性的商事联合行为,由于难以被统合到民法典中,因此,可以通过单行法的形式,以表现其制度的特殊性。当然,也有些国家将这些商行为放在民法典里,独立成节。比如,在俄罗斯,特许经营被放入《俄罗斯民法典》中进行规范。但由于这些行为的理念与民法关注个人本位的理念不同,也与民法不涉及行政管制的做法相异,因此,在民法典当中规定特许经营等商事联合行为并不妥当。需要说明的是,许多国家都有关于合伙合同的规定,这一点值得我国立法借鉴。因为合伙合同既可以解释联合行为比如特许经营,又可以解释比如公司设立以及组织内部的制定章程、合并、表决等行为。我国立法没有合伙合同制度,使得联合行为以及组织合约缺乏一个可以被理解的基础。因此,未来立法应该弥补这样的缺憾。
有些契约交易本来可以被统合进民法典中,但由于其交易方式太过于特殊,使其难以被统合进民法典中,需要用单行法方式来处理。比较典型的有资本市场内的契约交易行为,比如金融商品和资产证券化行为,虽然其本质依然属于买卖行为,但由于其交易方式和风险的原因,与其相关的法律问题并非单一,往往涉及合同、侵权、衡平法与证券交易法、信托法等众多法律,因此,根本难以纳入到民法典中,可以通过单行法方式加以体现。
(三)组织法方式
商事组织法的适用前提依然是民事法律的相关规定,比如董事和公司之间在本质上就属于委托合同关系。但关于董事行为能否完全适用委托合同法律的规定,理论上也有不同看法。但需要注意的是,董事和公司之间虽属于委托关系,但二者之间的权利、义务尤其是归责原则等却难以用传统民法的委托关系来解释。比如传统委托关系区分为有偿委托与无偿委托,二者所付的注意义务程度并不相同。但董事与公司之间有些是无偿而有些是有偿,但能否以无偿和有偿来区分董事的注意义务程度值得质疑。还有,如果套用《合同法》有偿委托的注意义务程度来理解董事的注意义务程度的话,也不太妥当。另外,董事和公司之间的忠实义务如果用传统民法的委托合同关系来理解显然不够准确。针对组织内部的商事行为,可以采取分化措施,对于那些难以被统合到民法典中去的商事行为,比如公司或合伙企业内部的表决行为、股权或者合伙份额的转让行为等可以在组织法中进行规定,对于那些可以统合到民法典中的商事行为,比如经理和公司之间的委托关系,可以在民法中进行规定基础上,在组织法中再作特殊性规定,同时补充适用民法的规定。