针对后者,罗克辛认为:”只有在要求确定的、在置于无罪责能力的状态中还不存在的行为人的素质之处,适用才有点不同。例如,宣誓义务只有从法庭的陈述中才能产生。因此,当一个人为了后来在药物的影响下向法庭作虚假证言的目的,而服用一种排除罪责的精神病药物的,在这里就的确还不存在第154条(伪证罪)的未遂,从而,对这个人就不能由于伪证罪而受刑事惩罚。还有,亲手实施的犯罪也不能通过原因自由行为的途径进行实施,因为亲手动作的说明刑事可罚性根据的特殊卑鄙性,在自我置于无罪责能力中是缺乏的。因此,如果人们把那种(故意以及过失地)危害道路交通(第315条c)和无驾驶执照的开车(《道路交通法》第21条)看成是亲手实施的犯罪,因为这些行为只能通过个人驾驶机动车辆来实施,那么,一种原因自由行为就是不可能的。因此,一个喝酒喝到无罪责能力,然后满足了《德国刑法典》第315条c和《道路交通法》第21条的行为构成的人,就像他已经预见到这一点一样(也就是说,在第315条c的案件中可能预见到的),就不能根据这个规定,而是只能根据第323条a(迷醉行为)而受刑事惩罚。但是,对原因自由行为的这种限制并不与行为构成的解决方法相矛盾,而正是确认了这种解决方法。就像在亲手实施的犯罪中一样,在不可能是一种间接实行人之处,一种以这种思想为基础的原因自由行为自然是不能加以考虑的。“[24]笔者认为,这种将原因自由行为等同于间接正犯的思维所得出的结论不妥当。的确,自手犯是不可能成立间接正犯的,即在自手犯中不能以利用他人的方式实施犯罪。但是,原因自由行为只是在其故意作为犯的形态中具有类似于间接正犯以及利用动物的直接正犯的逻辑构造,其本身并不属于以利用他人犯罪为特征的间接正犯,而是一种以自己亲身犯罪为特征的直接正犯。因此,原因自由行为与自手犯并无任何冲突之处。以伪证罪为例,如果行为人服用了导致自己陷入无责任能力状态的药物以求在该状态中面对法官而能够无所畏惧地作出虚假证言,并且果真如愿以偿,那么该行为就属于原因自由行为,行为人就不能以自己在说出虚假证言时已经丧失了责任能力为由而脱免罪责,该行为就成立伪证罪。总之,笔者对故意犯形态的原因自由行为在自手犯中的存在也持肯定立场。
【作者简介】
黄旭巍,单位为南京大学。
【注释】参见黄旭巍:《原因自由行为序说》,载《刑事法探究》(第1卷),中国人民公安大学出版社2007年版,第274—298页。
参见黄旭巍:《原因自由行为可罚性基础之批判与重构》,载《刑法论丛》(第12卷),法律出版社2007年版。
本文专门针对自陷于无责任能力状态的原因自由行为,依据新构成要件模式展开分析。针对自陷于限制责任能力状态的情形,笔者主张依据例外模式分析其何时构成故意犯罪、何时成立过失犯罪。可参见前注,黄旭巍文。
参见克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第603—605页。
参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第534—535页。
山口厚:《原因自由行为—立足于溯及禁止论的立场》,载《现代刑事法》2000年12月号。
拉T文actio libera in causa的缩写,即原因自由行为。
西田典之:《
刑法总论》,弘文堂2005年版,第270—271页。
林山田:《
刑法通论》(上),2001年作者自版,第301页。
许泽天:《原因自由行为理论之研究》,载《刑事法杂志》第39卷第5期。
参见冯军:《论“原因中自由的行为”》,载许玉秀主编:《刑事法之基础与界限—洪福增先生纪念专辑》,台湾学林文化事业有限公司2003年版,第361—363页。
参见卢军杰:《原因自由行为之可罚性基础与适用问题》,台湾大学法律学研究所2002年硕士学位论文,第88—89页。
川端博、日高义博、中空寿雅:《三人谈:原因自由行为的法理》,载《现代刑事法》2000年12月号。
参见大谷实:《
刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第250页。
前注,大谷实书,第251页。
参见靳宗立:《原因自由行为理论之内涵及适用范围之探讨》,载《刑事法杂志》第37卷第5期;齐文远、刘代华:《论原因上自由行为》,载《法学家》1998第4期。
参见前注,冯军文。
前注,克劳斯·罗克辛书,第605—606页。
前注,西田典之书,第270页。
参见前注,川端博、日高义博、中空寿雅文。
前注,大谷实书,第250页。
前注,克劳斯·罗克辛书,第603页。
前注,克劳斯·罗克辛书,第602—603页。
前注,克劳斯·罗克辛书,第602—603页。