笔者认为,在第一种情况下,行为人意图强奸任何一名妇女而酒后得逞,这时并不存在任何错误的问题,应当毫无疑问地让行为人承担强奸罪既遂的责任。在第二种情况下,行为人意图强奸妇女A却在酒后强奸了妇女B,这类似于行为人放狗意图让它咬伤甲而狗却扑向无关的乙并将乙咬伤。由于行为人并不能如愿地开始结果行为,这时就回溯地证明了行为人的原因行为并不具有强奸罪的实行行为性,因而并不属于原因自由行为,就行为人所意图强奸的妇女A而言,行为人既不承担强奸罪既遂也不承担强奸罪未遂的责任;就现实发生的妇女B被强奸这一结果而言,由于行为人在原因行为之时并无强奸B的主观意图,而在结果行为之时行为人不能控制自己的行为,所以也不能让行为人承担强奸罪的责任,而只能成立德国刑法第323条a所规定的公共危险犯罪。在第三种情况下,行为人意图强奸妇女A却在酒后将妇女B误认为A而强奸了妇女B,这类似于行为人放狗意图让它咬伤甲而狗却将乙误认为甲而咬伤了乙。由于行为人能够顺利地开始结果行为,所以这种情形成立故意犯形态的原因自由行为。问题在于行为人的错误属于客体错误还是打击错误,是应当负强奸罪既遂的责任还是未遂的责任。对于无责任能力状态下的行为人而言,这种误认属于客体错误;但是,由于无责任能力状态下的行为人具有工具性,而工具所发生的客体错误对于其幕后者来说,都只是一种打击错误。因而,对于能够作为归责主体的原因行为时的行为人而言,醉酒后的误认属于打击错误。按照法定符合说处理的话,这种打击错误在构成要件范围之内,因而并不影响强奸罪既遂的成立。
(二)中止形态之否定
原因自由行为故意犯是否存在中止形态?如果不承认其存在中止形态,是否会导致不合理的结论?主张例外模式的德国学者诺伊曼(Neumann)认为,如果按照构成要件模式的逻辑,则一名喝醉的行为人,出于同情而把已经举起来的手枪又放下了,是不能根据《德国刑法典》第24条第1款要求无罪的。但这个结论是绝对不能令人满意的。罗克辛则为构成要件模式辩护道:”但是,它不需要被扩展。自愿放弃未遂是一种由刑事政策推动的排除责任的基础。立法者是否在后撤的免除刑事惩罚中要求罪责能力,仅仅取决于他在刑事政策上的目标设定。好的理由赞成,不应当要求。第20条应当明显地证明这个目的无罪。在这里,如果把这个目的用于挫败一种在其他情况下所要求的无罪时,那就颠倒了这个目的的意义。此外,在所提到的例子中,这种‘例外模式’会处于同样的问题之前:在人们允许开始着手这种在迷醉状态下才实施的行为时,这支手枪的打击也就已经是一种未遂了。“[22]
笔者认为,不管采用例外模式还是构成要件模式,都无法肯定在原因自由行为故意犯中存在中止形态。其原因在于,刑法不能承认一个无责任能力状态下的行为人还可具有有效的中止意思。如果行为人的原因行为能够支配其在无责任能力的状态下举起手枪,不管之后是放下了手枪和对方一笑泯恩仇、还是扣动扳机但未能命中对方,都成立故意杀人罪的未遂而非中止;如果行为人的原因行为不足以支配其在无责任能力的状态下举起手枪,其行为就不属于原因自由行为,行为人无罪。无论如何,都没有中止形态存在的空间。
(三)存在范围
故意犯形态的原因自由行为可以存在于如杀人罪这样的纯粹结果犯之中,这一点学说上争议不大。但其能否在如盗窃罪这样的限定行为模式结果犯或如非法侵入住宅罪这样的单纯举动犯之中存在,以及能否在如伪证罪这样的自手犯之中存在,则很有分歧。
针对前者,罗克辛指出:”有一种观点认为,这种结构充其量在纯粹的结果犯罪中是可行的,但是在对结果的造成要求一种确定的方式和方法的地方,就还是不可行的,例如,在盗窃罪中的‘拿走’或者在危险的身体伤害中确定的攻击方式中。但是,这种观点是不正确的。故意性刑罚的条件并不是,行为人必须在无归责能力的状态下实施了行为构成的行为中的那些特点。‘把法益侵害的刑事可罚性限制在确定的攻击性手段上的意义,不是要求行为人对因果过程有一种比在纯粹的结果犯罪中更完美的控制,而是仅仅要求一种对被害人攻击方式的特殊危险性’。……《联邦最高法院刑事判例集》第42卷,第235页,第239页,对于《德国刑法典》第315条c和《道路交通法》第21条的案件做出了同样的决定,理由都是类似的:这种自我迷醉不能作为本条规定意义上的‘驾驶’机动车来加以判断。然而,这仅仅是在这些犯罪具有亲手性这个条件下是合适的。因此,当这种决定要在所有的行为构成中,即在那些‘禁止产生一种举止行为,而这种举止行为也不能作为一种由其引起的、可以与其相分离的结果的造成来定义的’行为构成中,大规模地排除原因自由行为时,那么,这种决定就太过分了。为什么应当—在已经实施的行为计划之后—不根据第123条来惩罚那些借喝酒壮胆并在此以后作为无归责能力人而闯入他人住宅的人呢?当人们能够作为间接行为人实现第123条(例如通过预先送走孩子)时,人们就必须也能够把自己作为一项破坏住宅安宁的工具来利用。这种单纯的根据结果犯罪和活动犯罪的区别来进行的安排,同样也不是完全正确的,因为在第315条c中,一种可以由行为加以分离的结果(例如,道路交通的一种具体危险),无论如何是存在的。“[23]笔者认为,不管是纯粹结果犯、还是限定行为模式结果犯或者单纯举动犯,其实行行为都必须具有侵害特定法益的相当危险性。只要行为人在原因行为之时希望或放任自己陷入无责任能力的状态以及希望或放任该特定法益受侵害,并且其原因行为能够支配结果行为开始,那么行为人的自醉行为就可以成为杀人罪的实行行为,也同样可以成为盗窃罪或非法侵入住宅罪的实行行为。因此,笔者对故意犯形态的原因自由行为在限定行为模式结果犯或者单纯举动犯中的存在持肯定态度。