折衷论虽然形式上集主观解释理论与客观解释理论优点于一身,并不意味着该解释立场完美无缺。基于折衷的立场解释刑法时,何时应用主观解释论,何时适用客观解释论,以及如何平衡两者之间的关系,该解释理论并没有给出明确答案。比如,根据折衷说,时间因素在刑法解释上亦扮演重要角色,对于新近公布施行之刑法条款,则以主观理论为主,就法律条文之实体内容,以事解释。反之,对于公布施行已久之刑法条款,则因法律诞生至法律适用,已经过一段长时间,故应着重客观意思,以为解释。[7]但是,何谓时间长短,折衷说并没有给出明确的标准,全凭司法主体灵活适用,这势必造成刑法解释可操作性差、解释标准不一,进而损害法律适用过程中正义理念的实质性诉求。
二、刑法解释立场之法理评析
刑事解释立场表明了解释主体的意识形态,换言之,不同的法律意识形态会对刑法解释立场的选择有重要影响。因此,对不同的解释立场不但应予以梳理,还应还原其深层次的司法哲学与价值倾向,才能为解释立场的选取找到法理依据,并为解释立场的坚持与适用提供合理分析与论证。
(一)法律形式主义与主观解释论
在18世纪,一些欧洲国家的形式主义者追求法律规则的确定性、具体性,这一法理学倾向被称为“法典主义”,直接导致当时欧洲法典化运动盛行,并进而对法律形式主义的发展起了巨大促进作用。在德国,当时一些法学家试图建立“概念法理学”。质言之,法律规则、法律原则和精神等结合在一起形成一个统一的法律体系。也即,概念法学强调,法律是由法律概念作为构成因素的法律规范所组成的封闭体系,法的适用是司法主体在法律概念和命题之间进行的纯逻辑推演。“法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为”。[8]事实上,概念法学学者往往是法律实证主义观的秉持者,而一个纯正的实证主义者则比较偏爱“主观解释理论”,据此法官必须遵守体现在法律中的当下立法者的意志。这种坚定不移的实证主义者就是规范的逻辑实证主义,其理论兴趣在于应然的规范形式结构,把法律内涵的识别机制建立在形式的基础上。
在这种法律意识形态的指导下,法官在裁决案件时必须探索立法原意并遵循固定逻辑演绎过程,不用考虑法律以外的因素,即将法律看成是一个逻辑上封闭的系统,正确的审判结论可以依靠封闭的法律系统与逻辑演绎的方法推导而来。易言之,法律内涵是确定的、客观的、统一的以及可探寻的,司法过程是一个机械的、不可自由裁量的过程。所以“形式主义是一种司法理论,一种关于法官们实际怎样裁判案件和(或)关于他们应当怎样裁判案件的理论。”[9]概念法学与法律实证主义的结合,使刑法解释面临两个问题:一是形式主义的概念法学导致司法自由裁量权萎缩,从司法哲学角度观之,其与极端的司法克制主义相一致,探索立法意图的努力会掩盖刑法规范的不足;二是对于不公正或不道德的法律,采取“主观解释立场”的实证主义则无助于消解其中的非正义特性。质言之,基于法律形式主义的主观解释论囿于在文本含义内进行阐释。因此,对于未能体现自然法理念的刑法规范,主观解释论起不到弥补、修正之功效。正如有的学者指出的,主观解释论难免囿于对立法者立法原意和形式合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用的实质合理性,进一步凸显刑法的滞后性和不完备性。[10]
(二)法律现实主义与客观解释论
作为对形式主义法学及主观解释论的回应,现实主义法学认为,不考虑人类社会生活的实际情势就不可能理解法律,司法主体的解释立场应向客观解释论转变,在解读法律文本的过程中渗入价值判断、政策考量及伦理诉求等因素。在法律现实主义那里者,法律规范的解读不仅仅止于探索文本含义,还要回应社会需求。比如,卡多佐认为,司法必须与社会现实相适应。[11]霍姆斯则强调,法律的生命不是逻辑,而是经验。[12]不同社会阶段的政治理论、公共政策、价值衡量及公众诉求,在探求法律规则内涵作用上远胜于三段论式的演绎推论。正如有的学者所言:“逻辑方法与逻辑形式所彰显与满足的乃是冥涵于每一人心中对于确定性与和谐之追求。然而,确定性不过是一种幻象,而和谐亦非人类命定固有的状态”。[13]归纳起来,在法律的阐释和适用方面,现实主义法学有以下特点:在判决过程中司法主体倚重的不是逻辑和规则而是经验,具体包括政策考虑、政治道德理论、个人偏见及直觉;法律本身是不确定的,法官在裁判中不应刻板适用规则,而应权衡社会利益。