主观刑法解释理论的产生与传统解释学理念、三权分立学说以及法的人权保障机能存在密切联系。[3]传统解释学关于客观“原意”的观念为刑法解释对立法意图的探求提供了可能,其“揭示原意”的目标设定则为刑法解释匡定了目标;三权分立说关于法律只能由立法机关制定,司法机关只能按照立法者的意思适用法律的理念,则让刑法解释的主观说成为必须;人权保障机能强调法的客观性、稳定性,而“立法原意”是看起来十分客观、稳定的东西。由此,传统解释学、三权分立说和法的人权保障理念构成了刑法解释主观说的理论基础。
(二)客观解释论
客观解释论指出,法律是随社会变化而变化的行为规范,刑法规范亦应顺应时代的变化和需求。简言之,客观解释论侧重于法律文本的独立性,试图脱逸于立法原意,根据变化了的社会情势赋予法律文本时代内涵的解释论。在19世纪末,客观解释理论兴起并逐渐成为迄今为止最具有影响力的解释学说。
客观解释论的理论基础有以下几个方面:首先,刑法规范的独立性。刑法一经制定,便获得了独立存在的内涵和价值,立法意图便不再有法律约束力;其次,刑法规范的发展性。法律具有抽象性和稳定性,社会生活则在不断地变化,立法者不可能预见不断地变化社会形式。拉德布鲁赫曾指出:“谁又可能完全预见到全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?”[4]对于不断变化的社会生活,又不能频繁修改刑法以期达到适应之目的,最好的方法便是通过解释以完善和弥补刑法规范。在刑法解释中,如果固守立法原意,法律将无从适应不断变化的社会生活。反之,客观说则能达到补充或续造法律的功能。激进的客观解释论认为,立法意图只是一个纯属虚构的概念。从否定立法意图开始,法官对法律的解释逐渐演变成在法律解释的名义下对法律的创造,即法官造法。[5]由此可见,激进的客观解释论放弃了立法原意在刑法解释中的标准地位,而代之以刑法规范当下的客观含义;再次,立法原意的神秘性。认识的局限性决定了人类不可能完全探明立法原意。因此,以探讨法律规范之立法原意的主观解释论具有非理性的特征。然而,从产生那天开始,客观解释论也在不断遭受质疑和非议。因为根据客观解释立场,客观说对立法原意的否认会导致刑法解释过于随意,法官的自由裁量权会无限扩大,这与三权分立理论和罪刑法定原则明显是对立的,也不符合法治社会下法治的内涵和精神。
(三)折衷论
主观解释论、客观解释论是刑法解释的传统立场,两者的区别在于,刑法解释是应当“固守原意”还是“与时俱进”。换言之,解释法律是应该严格遵守的立法意图,还是积极回应现实需要。围绕上述两种基本解释观,还出现了具有浓厚辩证意蕴的刑法解释折衷论,折衷论意在取主观解释论与客观解释论之长处,而避两者之不足。
折衷论认为,法律规范若具有持续的生命力,必须随着社会发展而变化,以顺应现实之需。若固守立法意图将会使法律缺乏生命力,解释结果则难以适应社会的需要。因此,如果要从过时的主观意图解脱出来,使法律通过解释而不断充实新的内涵,法律解释应以采客观解释论为宜。不过,客观解释会导致法律不稳定,尤其是会危及刑法的人权保障机能与安全价值。因此,刑法解释采折衷理论更为合适。从理论观点看,折衷论又可细分为两种类型,即侧重于主观解释的折衷论和侧重于客观解释的折衷论。侧重于主观解释的折衷论认为,刑法解释要首先考虑揭示立法原意,只有在必要的情况下,才可以超越立法原意,将刑法规范含义解释为条文客观上体现出来的意思。比如,德国刑法学者海因里希·耶塞克就倡导,应采以主观解释论为基础的折衷主义刑法解释观。[6]侧重于客观解释的折衷说认为,解释主体应在刑法用语可能具有的含义的范围内挑选出最符合立法原意的解释结论,并且认为这才是刑法条文的合理含义,是统一于单一性、客观性、合功能性的规范含义。作为主观解释理论与客观解释理论的调和立场,折衷论既肯定立法原意,也认为立法原意可以超越;既强调刑法的安全价值和保障机能,又兼顾刑法的公平价值和保护机能。