法官尼科尔斯勋爵甚至建议,为了避免混乱,公允评论应摒弃“恶意”一词,法官应该直接指示陪审团,如果有证据证明不是真诚相信自己发表的意见,被告就不能作为抗辩理由(相对特权抗辩也应摒弃‘恶意’一词,法官应该直接指示陪审团,如果有证据证明被告利用特权以达到其他不良动机或目的时,被告就不能抗辩)。
四、特权抗辩
为了保护公共利益,普通法鼓励在特定场合中人们无负担而坦诚地发布事实陈述或表达意见,并将其作为诽谤的抗辩事由,在这些场合,即使陈述是不真实或存在恶意动机,都不会产生任何法律后果,包括赋予绝对特权抗辩以及受制约特权抗辩两种。
(一)绝对特权抗辩
1.立法程序中的陈述
立法程序中的陈述享有绝对特权。1688年英国《权利法案》即创设了这一权利。立法权作为国家权力体系中一种相对独立的权力,赋予立法委员不受私人因素的影响,使其坦诚及自由地发表言论。其范围包括立法委员关于立法事项中的所有行为及言论。到目前为止,包括议会权力的行使及议会事务的处理。[65]为准备会议发言所必需的程序中的言论也可适用,如立法委员向秘书或打字员口述演讲稿等。在美国,立法会委员在普通法或制定法上都受到特权的保护。联邦宪法中的条款规定在众议院会议中的演讲或争论,都不受指控。该特权扩展到立法程序中所有联邦附属委员会以及地方立法委员会,以及合法到立法会或任何委员会席前作证或出示文据、簿册、纪录或文件的人员享有,该作证毋须以宣誓作为形式,采用以电视或广播方式公开或不公开聆听形式的也同样适用。但绝对特权不适用于纯个人事务,即使是在议会会议场上进行的陈述,而且一旦离开会场重复其陈述或向公众宣讲议会的陈述都不会受到保护。
2.司法程序中的陈述
在司法及准司法程序中的陈述享有绝对特权。其主体包括法官、当事人、证人、律师、陪审员以及法院职员。司法及准司法程序中赋予绝对特权的公共政策是由“司法必不可少的自由”[66]决定的,司法所追求的最终目的就是正义,而正义的实现在案件中就是追求真相。这要求赋予司法程序中的参与者享有绝对特权,自由地、坦率地、公开地、真正地发表陈述。[67]如果让参与者背负承担责任的风险,就会阻扰真相的呈现,最终危害正义的实现。所以即使陈述者的动机是恶意的,或者陈述的并非事实,都可以适用特权。因为“依据现行法律规则,并非是因为这些不诚实或存有恶意的人的行为本身不可诉,而是因为如果这些行为可诉,就有可能使没有恶意的或并非虚假陈述的人们被诉讼……如果允许这样的规则,就会导致滥诉的可能,使本来只是履行职责的参与者被起诉。应该注意的是,这样规则的设计不是为了保护恶意的参与者,而是为了保护真诚的参与者,使其不可能被审判。”[68]这是在利益衡量下做出的最终选择,优先保护司法公正的公共政策。
对司法程序的界定,法官德夫林(Devlin)勋爵在Lincoln v.Daniels案[69]中作了最为详尽的解释:“司法程序包含的绝对特权存在三类,第一类包括在法官席前完成的所有事项,包括法官、当事人、律师和证人在诉讼过程中所有口头陈述以及作为证据的文件内容。第二类包括所有诉讼开始前的书状及以诉讼为目的的所有文件,如令状或其他用以启动诉讼的文件。第三类最难界定,可从英国上议院在Watson v.M''Ewan案[70]中引申,即绝对特权的保护从证人在席前作证扩展到法庭预审及律师采证阶段。而这些证据是否在诉讼过程中采用则无关紧要。”如在Wong Shui Kee Roger v.Victor LL Chu&Ors案[71]中,原告和被告都是事务律师,被告就有关的诉讼事项向原告致函时,采取了“我们认为这是你理智上不诚实的建议……”的措辞,原告认为被告构成诽谤。但法官认为,这一陈述受绝对特权所保护,因为该信函的发布是为了司法程序的目的。就是说,第二类型的特权可延展到当事人以及其代表律师之间的通信,只要所涉及的文件“必须是为诉讼目的”。另外,绝对特权不仅延伸到法庭程序,还包括各类法院的各种非诉讼程序,包括土地、劳资、地界或产权等,但排除执行行政职能发表的陈述。如破产管理署署长根据法院命令在破产程序中作为受托人身份时,享有绝对特权。在Li Ngan Shui Brumen v.Official Receiver案[72]中,法院认为,当破产管理署署长履行其职能时,应被视为“法院人员”。
(三)政府官员的绝对特权
这类绝对特权的主体是履行公共职能的公职人员。其法理基础是保证公务人员免受无理或报复性的诉讼滋扰,从而保证其积极、果敢地履行公务。公务人员滥用职权泄愤或做出其他个人行为,本来不应该免于责任,但如果允许受害者追究公务人员的责任,无疑将导致滥诉,使无辜的公务人员也被牵涉,结果可能是本来坚定不移履行职务的公务人员,为了避免由于公共事务而承担个人责任,改变其执行公务的方式,而不是根据本身专业判断来执行公务,最终损害的还是公共利益。所以公共政策的选择是,宁愿不追究不诚实的官员,也不能使朴实履行职责的公务人员由于担忧诉讼而不能尽责。
大多普通法域中,这类绝对特权的主体仅限于具有公职身份的人员,但是否限于高级公务人员,各法域有所不同。我国香港地区法律规定,[73]选举管理委员在执行或意图执行该条例时,任何书面或其他形式的信息或报告中的陈述(包括严厉谴责事件或谴责他人),都享有绝对特权;而中低级的公务人员只享有相对特权的保护,但他们在传递高级公务人员之间的信息时,同样享有绝对特权的保护。依据美国《联邦侵权诉讼法案》,[74]联邦公务人员不论其何种级别,都完全享有绝对特权的保护。免责适用的事项,仅包括涉及国家事务或由其主管的公务。“公职”必须是其执行公务过程中其涉及的事务,但不限于传统的行政事务,也包括政府商业事务(如政府采购)。