在德日刑法学中，对于不能犯是否处罚，差别是十分重大的。《德国刑法典》第23条第3款明文规定处罚不能犯，只不过可减免刑罚而已。这一规定是1975年增加的，其实际意义虽小，但却对未遂理论带来重大冲击。德国学者在评价这一规定时指出：第23条第3款在系统上的真正效果也就是，恰恰没有如客观论所希望的那样，将不能犯未遂规定为不受处罚。这条规定其实要求得出相反的结论，即撇开严重无知这一疑难情况不谈，未遂的可罚性并不取决于它的危险性。确切地说，法律基本上采纳了主观的未遂理论，这不仅是帝国最高法院在这场争论中一开始就选择的立场，也是理论界经过数十年的抵抗后，最终在很大程度上同意的观点。[64]虽然《德国刑法典》的规定是偏向于主观未遂论的，但德国学者仍然坚持印象理论，该理论被认为是折中理论，因为它强调主观上的法敌对意识是通过行为表现出来的，并且对公众造成法规范无效的印象，这将会动摇法秩序的根基，因而是可罚的，由此提出了在德国具有重大影响的印象理论。[65]印象理论的根据之一在于从一般预防中引申出来的处罚必要性，它与完全建立在行为人主观意思中的危害性还是有所差别的。正是在这个意义上，印象理论有别于纯粹的主观理论。
不同于德国，日本刑法并没有规定对不能犯的处罚，因而日本刑法学严格区分未遂犯与不能犯：未遂犯可罚而不能犯不可罚。因而，未遂犯与不能犯的区分，就是罪与非罪的区分。尽管日本刑法理论上均认为不能犯不可罚，但如何区分未遂犯与不能犯则是一个争议较大的问题。因为未遂犯与不能犯都是犯罪未能达致既遂状态，只是未能达致既遂状态的原因不同而已：未遂犯是有可能达致既遂而未能，不能犯则是根本不能达致既遂。因此，未遂犯与不能犯的区分是能与不能的界限划分问题。在未遂犯与不能犯之间存在此消彼长的关系：过于扩张未遂犯的范围，必然使不能犯在未遂犯的名义下受到处罚。反之，过于扩张不能犯的范围，又会使未遂犯在不能犯的名义下不受处罚。因此，未遂犯与不能犯的区分意义重大，学说也异常复杂。从大的方面来说，存在主观说与客观说，主观说中又存在纯粹主观说与抽象的危险说；客观说中存在具体的危险说与客观的危险说；抽象的危险说与具体的危险说又合并称为危险说；此外，还有印象说、定型说与各种修正的客观说；定型说与各种修正的客观说都属于客观说。[66]在日本目前支配性的观点是具体危险说，该观点在日本刑法学界具有较大影响。[67]
日本学者强调具体危险说以行为时而非行为后作为判断危险性的标准。同时还主张以一般人所能认识到的事实以及行为人所特别认识到的事实作为判断危险性的标准。例如，对死尸实施的杀人行为，按照具体危险说，在行为人以外的一般人也认为该尸体是活人的话，就是未遂犯；在一般人看来是死尸的话，就是不能犯。对此，日本学者指出：在此意义上讲，具体危险说是将刑法看作为行为规范的见解，和将社会一般观念看作为构成要件的基础的折中的相当因果关系说具有同样的理论基础。[68]在此，日本学者采用了行为规范与裁判规范的分析框架，因为从行为规范出发，具体危险的判断与折中的相当因果关系的判断一样，既非全然客观的，也非全然主观的，而具有一定的折中性质。如果是完全站在客观立场上，根据客观危险说以及修正危险说，对死尸实施的杀人行为是绝对不可能造成死亡结果的，因而应认定为不能犯。完全站在主观立场上，根据纯粹主观说，对死尸实施的杀人行为具有主观危险性或者抽象危险性，因此应认定为未遂犯。但根据具体危险说，对死尸实施的杀人行为是属于未遂犯还是不能犯，不可一概而论，应当区分以下两种情形：一是在一般人看来是死尸，但在行为人看来是活人，而对死尸实施杀人行为的，属于不能犯。二是不仅行为人而且在一般人看来也是活人，而对死尸实施杀人行为的，则属于未遂犯。正因为如此，日本学者把这种理论称为印象说。例如日本学者指出：具体性危险说以行为时点为基准进行事前判断，并以一般人是否具有危险感为标准，认定是否存在未遂犯的危险，这是以一般人的印象作为处罚根据，因而又称为印象说。[69]
从以上分析可以看出，日本刑法与德国刑法虽然在对不能犯的规定上有所不同，但在理论上则表现出惊人的一致：德国刑法学主张以印象说作为不能犯处罚的根据，而日本刑法学也同样主张以具有明显的印象说色彩的具体危险说作为不能犯与未遂犯区分的标准。在这种情况下，当德国刑法学以印象说认定某一行为属于不能犯而处罚的时候，日本刑法学则同样以具体危险说认定该行为不属于不能犯而属于未遂予以处罚。当然，即使在日本还是有学者主张偏向于对未遂犯与不能犯的区分作事后的客观性判断的客观性危险说，或者对此加以修正的各种修正危险说。相对于具体性危险说，客观性危险说具有客观主义色彩。[70]由此可见，日本刑法学界在关于不能犯与未遂犯的区分问题上，确实聚讼不一而无定论。
从法条上看，我国刑法并未规定不能犯的可罚性，因而与日本刑法的规定是相同的，而不同于明文规定处罚不能犯的德国刑法。但我国受苏俄刑法学的影响，将不能犯视为未遂犯加以处罚，又与德国刑法相同，而在不能犯处罚范围上，比德国刑法规定的处罚范围还要大一些。
随着德日刑法学传入我国，对于传统的不能犯理论进行了反思与质疑，并纳入德日刑法学关于不能犯的话语体系进行讨论。在此，首推张明楷教授。他认为，我国刑法理论上一般否认迷信犯的行为构成犯罪，但一概认为不能犯都属于未遂犯，实际上采取了抽象的危险说，并从以下三个方面进行了批判：首先，上述通说没有考虑行为在客观上是否侵犯了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂。其次，上述通说没有坚持主客观相统一的原则，导致主观归罪。因为抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险。结局是，只要行为人认识到的事实“是一般人认为有危险的事实”，不管客观事实究竟如何，都认定为有危险；换言之，只要行为人对实行行为有认识（有故意），不管客观上有无实行行为，都认为有危险。但这实际上属于主观归罪。再次，与上述两点相联系，通说必然扩大刑法的处罚范围。这主要表现在，客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为犯罪来处罚。[71]
此外，张明楷教授还指出了通说与四要件犯罪构成理论之间的矛盾以及在司法适用上的矛盾。在批判通说的基础上，张明楷教授提出了其本人关于不能犯处罚根据的以下观点：为了实现法益保护目的，同时保障行为人的人权，必须贯彻客观的未遂论。只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为存在的所有客观事实为基础，立足于行为时，根据客观的因果法则进行判断。[72]在以上论述中，张明楷教授主张客观未遂论，即客观说是没有问题的。那么，这种客观未遂论在不能犯问题上究竟是采具体危险说还是客观危险说？显然，它以事后的、客观的立场判断是否具有危险，与事前的、以一般人的立场对危险进行判断是存在重大区分的。因此，张明楷教授的观点是客观危险说而非具体危险说。客观危险说在我国刑法学界具有一定的影响，例如黎宏教授也赞成客观危险说。[73]
我国学者周光权教授批评我国目前通说是纯粹主观说，仅仅以行为人主观上的危险性为判断依据来认定犯罪未遂和犯罪成立，采取了从主观到客观的思考方法，有主观归罪之嫌，是刑法主观主义的集中体现。在此基础上，周光权教授主张采用具体危险说而非客观危险说，并作了以下论证：由于客观危险说强调科学判断、客观判断，有“事后诸葛亮”的意味，可能使未遂犯都变成不能犯。具体危险说和因果关系理论中的相当因果关系说相一致，考虑了一般人的危险感觉，考虑了刑罚的积极预防功能，和规范违反说的内在精神相一致，因此是合理的理论。根据具体危险说，如果根据具体情状、行为具有发生结果的危险性，一般人对该事实有所认识，并且能够从行为中感觉到危险的存在，同时，能够产生处罚行为的呼吁的，就成立未遂犯。在评价为未遂犯的场合，行为并不仅仅具有主观的抽象危险，而且具有客观的具体危险。反过来，如果行为并不具有结果发生的具体危险性，而只具有抽象危险性，就只能成立不能犯。[74]除周光权教授以外，我国还有其他学者提倡具体危险说，认为这不仅可以在一定范围内限制刑罚适用的扩大化，进而体现刑法的谦抑性，而且还可以为不能未遂犯的可罚性判断提供实质性的客观标准。[75]
从传统通说到客观的未遂犯论的转变，在不能犯问题上表现得十分明显。例如赵秉志教授的《犯罪未遂的理论与实践》一书中，在不能犯处罚根据问题上同样坚持主客观统一说，认为主客观要件及其所决定的行为的社会危害性，就是不能犯未遂构成犯罪及追究其刑事责任的科学根据。[76]而这种社会危害性往往被作了主观化的解释，即行为人的犯罪意识和意志所表现出来的行为性质。在该书的第2版中，赵秉志教授反思了通说，转而赞同具体危险说。[77]值得注意的是，陈家林教授为传统通说辩护。[78]当然，作者已经不是采用苏俄刑法的知识话语，而是从德日刑法学的理论模式出发进行分析，认为具体危险说和客观危险说都存在不足，因而坚持抽象危险说的立场。[79]尽管陈家林教授为通说辩护，但其理论形态已经从苏俄转向德日，具有法教义学的性质，因而已经不再是主客观相统一及社会危害性之类的简单宣示，由此也可以看出我国不能犯理论的巨大变化。当然，司法实践还是相对滞后的。正如赵秉志教授通过分析胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品案，认为中国最高司法机关在不能犯未遂的成立范围上实际上采用了抽象危险说的观点，存在过于扩大刑法处罚范围的弊端，其妥当性值得推敲。[80]又如，1991年4月2日最高人民检察院《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》和1994年12月20日最高人民法院《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》第17条都规定：不知是假毒品而进行走私、贩卖、运输、窝藏的，应以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。对此，我国学者指出：上述两个解释的结论是否合适，值得研究。不首先考察客观要件（即客观上是否存在贩卖毒品罪的实行行为、行为人的“贩卖行为”是否具有现实的法益侵害性），便开始考虑主观要件，以主观上具有贩卖毒品的故意为由，追求被告人贩卖毒品罪（未遂）的刑事责任，似乎存在问题。[81]
