《日本刑法典》第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻刑罚，但基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。”从以上规定可以看出，日本刑法对未遂犯的规定并未涉及行为人的主观意思，并且日本刑法并没有处罚不能犯的规定，因而在日本不能犯区别于未遂犯，不具有可罚性，而这正是德日两国刑法在未遂犯问题上的重大差别。因此，日本的通说是客观的未遂论。[41]
在日本的客观未遂论中，行为无价值论主张行为危险说，结果无价值论主张危险结果说，这是客观未遂论的内部分歧。当然，也有日本学者认为日本刑法第43条对未遂犯采任意性减轻，即得减主义而非必减主义，具有主观主义色彩。因此，日本学者指出：“刑法中的未遂处罚既未采取完全的主观主义也未采取完全的客观主义，而采取的是其折中的立场。我国裁判实务界在实际操作中，也是主张原则上减轻未遂犯之刑，因而可以说我国实质上运用的是客观主义。”[42]
从总体上来说日本是采客观未遂论的，重视未遂行为在客观上表现出来的危险性，因而未遂犯属于危险犯。至于未遂犯是具体危险犯还是抽象危险犯，则存在争议。[43]对此，拟在下文展开。
四、未遂犯论的话语转换
随着德日刑法学的未遂论引入我国，以主客观相统一为内容的未遂犯处罚根据论相形见绌，采用德日刑法学的观点对未遂犯的处罚根据进行论述遂成潮流，其中包括张明楷教授。张明楷教授也是从我国刑法关于未遂犯的规定出发，讨论未遂犯的处罚根据。尤其是因为我国刑法有1979年刑法与1997年刑法之分，张明楷教授在新旧刑法的对比中，以刑法法条为中心，对我国刑法中的未遂犯规定所采取的立场进行了具有价值的探讨。[44]尽管难以下结论，张明楷教授还是认为我国刑法采取了客观的未遂论，并对此作了论证。他的论证路径与日本学者是相似的，是以法条为中心的论证。其中，对未遂犯与既遂犯是否采相同处罚是区分主观的未遂论与客观的未遂论的根本标准。但由于采绝对的同等处罚原则的立法例已经不复存在，因而在得减主义与必减主义之间展开分析，认为得减主义，即裁量性减轻或者任意性减轻是偏向于主观未遂论的，而必减主义，即必要减轻主义则是偏向于客观未遂论的。其次，以刑法分则条文个别具体地规定未遂犯的处罚还是刑法总则条文一般性地规定未遂犯的处罚为界限，认为前者偏重于客观的未遂论，而后者侧向于主观的未遂论。最后是根据司法实务界对未遂犯处罚原则的实际把握，来考察实际运作上是采取客观的未遂论还是主观的未遂论。从我国刑法关于未遂犯的规定来看，前两者都是倾向于主观未遂论的，因此张明楷教授更多的是从第三点，即事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚，来论证我国刑法采取客观未遂论。[45]如果仅仅从法条上分析我国刑法是采客观的未遂论，不得不说有些牵强。我以为未遂犯的处罚原则只是考察刑法是采客观的未遂论还是主观的未遂论的一个向度。如果刑法对未遂犯采绝对的与既遂犯同一的处罚原则，那么刑法采主观的未遂论是毫无疑问的。但目前已经没有这种绝对同一处罚的立法例，而大多采减轻处罚原则，只是存在得减主义与必减主义之分。其中，必减主义当然是客观的未遂论，但得减主义在一般情况下都减，只是在例外情况下不减。因此，那种认为得减主义偏向于主观的未遂论的观点值得商榷。当然，日本学者西田典之认为，从日本1880年的旧刑法第112条规定对未遂犯之刑采取必要减轻主义，到现行刑法改采任意减轻主义，是受到当时的德国李斯特等人所倡导的主观主义刑法学的影响。[46]所以，这一转变是从客观的未遂论向主观的未遂论的转变。但日本学者大谷实则认为，从主观主义的角度出发的话，不应当将未遂犯和既遂犯加以区别。另外，严格贯彻客观主义的立场的话，未遂犯不是不可罚就是必须减轻处罚。可见，日本现行刑法没有偏向上述任何一种主义。[47]如果说，没有偏向于任何一种主义，那么就是采折中论的立场。由此可见，在日本刑法学界对法条的解释也并不完全相同。
值得注意的是，我国也有学者并不赞同我国刑法采客观主义的未遂论的观点，而认为折中的未遂论应是我国未遂犯的处罚根据，而事实上我国现行刑法也采取了折中的未遂论的立场，并作了理论上的论证。[48]应当指出，以上折中的未遂犯论与同样具有折中性质的主客观相统一说是不同的。主客观相统一说基本上还是采用以社会危害性为中心的四要件犯罪构成话语，而折中的未遂犯论则明显地采用了德日刑法学中关于未遂犯处罚根据的学说。并且，作者明确地表达了应当采德日刑法学的研究径路的立场，认为理论具有某种共同性，若在刑法学的话语体系之外建构不同的表达方式，则妨碍了中外的学术交流。[49]这一学术立场当然是可取的。但折中未遂论的结论仍然是可置疑的。从我国学者的论证来看，是认为我国刑法关于未遂犯处罚的规定既不完全采主观主义，又不完全采客观主义；换言之，既有主观主义的成份，又有客观主义的因素，因而称为折中的未遂犯论。但这一观点是以绝对的主观未遂犯论与绝对的客观未遂犯论为前提的。如果我们摒弃这种绝对主义的方法论，从相对主义的径路进行分析，那么还是可以得出客观的未遂犯论的结论。其实，主观的未遂犯论与客观的未遂犯论的根本区别还是在于对未遂犯与既遂犯是采同一处罚原则还是区别处罚原则。只要采同一处罚原则的，那必然是主观的未遂犯论。只要是采区别处罚原则的，则必然是客观的未遂犯论。在同一处罚还是区别处罚这一点上，并无折中的余地。至于得减主义还是必减主义，这只是区分的程度问题。因此，不能认为得减主义就是主观的未遂犯论，只有必减主义才是客观的未遂犯论，也不能认为得减主义是折中的未遂犯论。因为在得减主义的情况下，以减轻处罚为原则，不减轻为例外。只要基于相对主义而非绝对主义的方法论，就会得出得减主义是客观的未遂犯论的结论。
以法条为对象对未遂犯的处罚根据进行讨论，只是客观的未遂犯论的一个视角，客观的未遂犯论还体现在对未遂犯的成立条件的认定上，尤其是着手实行犯罪的认定上。在我国刑法学中，关于着手的认定也同样经历了一个从主客观相统一说到客观的未遂犯论的转变过程。
正如在未遂犯的处罚根据上我国传统观点采主客观统一说，在着手问题上也同样采主客观统一说。[50]在此，社会危害性及其程度不是在具备主客观特征之后、之外所作的一种实质判断，而是由犯罪构成的整体所决定的。因此，主客观统一说对于着手的认定明显地具有形式主义的性质。最先意识到这一点的是李海东博士，他在对苏俄及我国刑法学中的社会危害性和德日刑法学中的危险性这两个概念进行比较的时候指出：“在危险性作为处罚根据的问题上，由于中国刑法理论中预备犯、未遂犯和危险犯等的处罚根据在于行为的社会危害性，因此，对它的评价只停留在行为的规范内容—违法性（等于符合构成要件）上就可以了，而不必涉及可罚的危险性究竟是实害发生的物理可能性（客观的危险），抑或人感觉到的危险性（主观的危险）。如果是物理可能性，那么应当通过什么方式来认定？如果是人的感觉，那么是谁的感觉，为什么？只要证明了行为具有了违法性（等于符合构成要件），处罚根据—社会危害性问题解决了。因此，它在中国刑法学中并不是一个问题。可是这样一来，中国刑法中就不存在“实质犯”，而全部犯罪都是“形式犯”了。”[51]这里所谓只存在形式犯而不存在实质犯，是指在四要件的犯罪构成理论中，只要具备四要件，社会危害性及其程度自在其中，不需要对社会危害性另作判断。在着手问题上也是如此，只要具备主客观的着手特征，行为就具备了达到未遂程度的社会危害性。正是在这个意义上，张明楷教授将在着手问题上的主客观统一说归之为形式的客观说，认为我国刑法理论基本上站在构成要件论的立场，对实行行为的理解与着手的认定都采取了形式的客观说，并对此作了批判。[52]在这个意义上的形式客观说，其实与主观说相去不远，区别不大。当然，主客观统一说对自己的观点作了辩解。[53]
