客观未遂论的滥觞
——一个学术史的考察
陈兴良
【摘要】未遂犯是
刑法理论中的一个重要问题，长期以来我国刑法学对未遂犯的处罚根据都采用来自苏俄刑法学的主客观统一说。近年来，德日刑法学的客观未遂犯论越来越被我国学者所接受，正在逐渐取代主客观相统一的未遂犯论。本文对我国的未遂犯理论从主客观相统一的苏俄刑法学话语到客观未遂论的德日刑法学话语的转变过程进行了学术史的考察。
【关键词】未遂犯；不能犯；主客观统一说；客观未遂论
【全文】
在我国的犯罪未完成形态中，未遂犯是一个核心问题，预备犯与中止犯都在一定程度上相对于未遂犯具有依附性。我国刑法学关于未遂犯的研究，以从法条为中心的释义性论述到法教义学的研究，经历了一个逐渐的演变过程，这也是一个吸收德日刑法知识的演进过程。本文采用学术史的考察方法，展示我国未遂犯理论从主客观相统一的苏俄刑法学话语到客观未遂论的德日刑法学话语的学术流变。
一、未遂犯论：民国学说的废弃与苏俄理论的引入
我国古代刑法中并无未遂犯的一般规定，只是在个罪中规定了对未遂犯的处罚。例如，在关于财产犯罪中有“不得财”的规定，对不得财（未遂）的处罚轻于得财（既遂）。对此，我国台湾学者戴炎辉教授指出：旧律既重实害，若无明文规定，未遂与预备，原则上不得予以处罚。[1]我国未遂的概念是在清末制定《大清新刑律》时从日本引进的。关于未遂的概念有广义与狭义之分。广义的未遂概念包括中止，而狭义的未遂概念则不包括中止。法国采狭义的未遂概念，德国采广义的未遂概念。而日本旧刑法（1881年公布、1882年实行）是仿效法国1810年刑法典制定的，因而对未遂采狭义概念。受日本旧刑法影响的《大清新刑律》亦采狭义的未遂概念。日本新刑法（1907年公布、1908年实行）是仿效德国1871年刑法典制定的，因而对未遂采广义概念。受日本新刑法影响的民国刑法（1928年）亦采广义的未遂概念。对此，民国学者指出：“在一般学说，均以着手实行犯罪后而因不遂之原因，又分为三种：即仅以不遂之因于意外之障碍者，始称为未遂犯，而以不遂之因于己者，则称为中止犯。不遂之因于不能发生结果者，则称为不能犯。其中尤以中止犯应与未遂犯区别，以前之立法例，亦从此见解，如法国刑法及属其法系之刑法并日本旧刑法均同，我国旧暂行刑律亦同。然又有一派，如德国学者，则以不分不遂是否因于意外之障碍，均为未遂犯，较近之立法例，多从此见解，如挪威、瑞士及日本现行刑法等是，我国现行法亦同，故特将旧刑律不遂因于意外之障碍一语删去，故现行法之所谓未遂罪，实包含学说上所谓未遂犯，不能犯，中止犯，三者。”[2]由此可见，在清末及民国时期，我国关于未遂犯的立法深受日本刑法的影响。民国学者对未遂犯的研究，已经不限于对法条的解释，而是从构成要件的角度对未遂犯的性质及特征进行了具有相当深度的阐述。例如民国学者指出：“未遂者，未遂既遂状态之谓。犯罪之既遂，为完备刑法构成各罪所必要之一切事实均为发生之状态者，前既述之矣。故犯罪之未遂；为已着手于犯罪之实行，而构成该罪特别要件之一部或全部之结果；未发生之状态也。例如杀人罪之既遂，为发生死亡结果之谓，若已着手于杀人之实行，而被害者有半死半生未至于死者，有仅伤其身体之一部而止者，有并无何等伤害者，均可谓为杀人罪之未遂状态是也。”[3]论者上述所论及的特别要件，是指特别的构成要件，即具体犯罪的成立要件，它是由刑法分则规定的，从而区别于刑法总论规定的犯罪成立的一般要件。[4]因此，民国学者从构成要件的角度展开未遂犯论。
1949年以后，我国引入苏俄刑法，未遂论亦从苏俄。苏俄刑法对未遂采狭义概念，将未遂与中止区分，并单独处罚预备犯，从而将预备、未遂与中止这三种情况合称为犯罪的发展阶段。尤其值得注意的是，苏俄学者对所谓资产阶级的、主观主义的未遂论与客观主义的未遂论作了批判性介绍。[5]苏俄学者所说的主观主义的未遂论与客观主义的未遂论，实际上是指预备与未遂相区分、即实行行为着手问题上的主观主义与客观主义，它与作为处罚根据论的主观主义与客观主义是存在区分的。这个问题只有在不处罚预备行为的法律语境中才成为罪与非罪界限的区分，而在处罚预备行为的情况下，则只是预备犯与未遂犯的区分。在所谓资产阶级国家刑法典中，对于预备行为一般是不处罚的，即使通过主观主义个别地扩张未遂的处罚范围，也与苏俄刑法典一般地处罚预备行为不同。
苏俄学者对于未遂及其犯罪的发展阶段主要围绕立法规定而展开，其讨论的问题包括：预备行为和未遂行为的区分，预备行为是否应受惩罚的问题；犯意表示是否属于故意犯罪活动的发展阶段；未实行终了的犯罪构成和所谓切断的犯罪构成的概念。[6]在以上讨论的问题中，具有较大学术价值的是犯罪构成与未遂的关系问题。而对这一问题真正进行研究的是苏俄学者特拉伊宁，尤其是特拉伊宁从四要件的犯罪构成论出发，对犯罪未遂的特征的论述，具有一定的理论价值。[7]在特拉伊宁关于未遂的论述中，涉及两个问题：一是未遂成立的要件，二是未遂处罚的根据。关于未遂成立的要件，特拉伊宁采用以下公式加以表述：未遂行为＝故意+是构成因素的行为-结果。[8]这一公式用语言来表述，就是：在具备某种犯罪构成的全部因素，而独缺少结果这一个因素的场合，所发生的就是未遂行为[9]。显然，特拉伊宁是把结果缺失作为未遂与既遂相区分的形式特征的。当然以结果没有发生作为未遂成立的特征，就带来了一个问题，在不要求结果的犯罪中，是否就不存在未遂。对于这个问题，苏俄学者是在形式犯罪与实质犯罪的分析框架下，形式犯罪是否存在未遂的名义下展开讨论的。特拉伊宁认为，在实施所谓形式犯罪时，无论在事实上或在法律上未遂都是可能的。[10]而特拉伊宁所举的例子则是客体不能犯的未遂与手段不能犯的未遂：在这些情况下，尽管实施了构成要件行为，但由于客体缺失或者手段不能，其行为难以造成危害社会的结果，因而构成未遂。但在这些情况下，危害社会的结果与构成要件结果已经是两个不同的事实：前者是评价性要素，后者是事实性要素。因此，特拉伊宁的以上论证并非无懈可击。
关于未遂的处罚根据问题，特拉伊宁则没有深入地进行探讨。特拉伊宁一方面认为犯罪构成是刑事责任的根据，另一方面又认为在未遂的情况下犯罪构成并不完全具备但同样要负刑事责任，给人以一种自相矛盾的感觉。[11]我国学者还进一步分析了特拉伊宁之所以处于自相矛盾的境地，就是没有将四个共同要件和每个共同要件的具体要素加以区别。[12]换言之，结果只是犯罪构成客观方面的要素，而且它并不是必要要素而是选择要素。缺乏结果以及因果关系，犯罪构成客观方面这一要件仍然具备，犯罪构成的四个要件仍然具备，因而同样符合犯罪构成。在未遂的情况下，犯罪构成仍然是刑事责任的唯一根据。
我国学者对特拉伊宁关于犯罪构成与未遂的关系理论分析，当然是有一定道理的。但按照原则一例外的分析框架来理解特拉伊宁的观点，犯罪构成是刑事责任的唯一根据，但将不完全具备犯罪构成的未遂不能免除刑事责任作为一个例外，这也是能够说得通的。关键问题在于，未遂负刑事责任的实质根据是什么？对此特拉伊宁没有正面论述。而关于这一点，苏俄另一本权威刑法教科书则给出了以下明确答案，指出：“未遂罪刑事责任的基础是与苏维埃法律犯罪责任的一般基础相同的。犯罪者行为对社会主义法律秩序之社会危害性，乃是此种基础。……每种既遂的犯罪构成乃是其主观与客观两方面因素的一定的统一。在犯罪者的未遂行为中，无此种统一的存在：实际完成之行为尚未完全实现犯罪者之犯罪意图，行为之客观因素不及犯罪行为之主观因素完全。”[13]
以上论述提出了社会危害性是未遂罪刑事责任的基础，揭示了未遂负刑事责任的实质根据，将社会危害性理论贯彻到未遂论之中。然而，以上论述又提出另一个问题，即在未遂的情况下，主客观是不统一的，这种不统一性表现在：“在未遂罪中，行为之危险性不在其实际所造成之结果，而是在该行为所显示之某种犯罪结果发生之实际可能性，此可能之结果正是犯罪主体所意图达成者。此种实际的可能性，由于犯罪者进一步行动之结果，或由于在犯罪者所预想要创立或其所认为重要的条件存在之下外界现象因果关系进一步发展之结果，也许会变为真实的事体。”[14]由此可见，苏俄刑法学并没有从主客观相统一上阐述未遂负刑事责任的根据。
