主客观统一说能否归结为形式的客观说，关键在于危险性是否具有独立于构成要件的判断地位。从主客观统一说的原始表述来看，称主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手行为的社会危害性及其程度。[54]按照这一表述，只要具备主客观的构成要件特征，就具备了着手行为的社会危害性及其程度，因而称为形式的客观说并无不妥。即使在上述辩解中，也强调犯罪实行行为的着手乃是主观与客观的统一，即行为人通过着手所体现出的不同于之前预备行为的犯罪意志以及在客观行为方面对刑法保护的法益所造成的实际的和迫切的危险的统一。在我看来，这仍然没有正面回答行为符合构成要件与上述实际的和迫切的危险是否需要分别作出独立判断的问题，因此难以从形式的客观说中解套。更为重要的是，上述论述把着手行为的形式特征纳入主观范畴，从而与客观要件的内容相分离，这是割裂了主客观的关系，造成主客观的混乱。这也是主客观统一说的根本缺陷之所在。主客观相统一的主观是指什么、客观又是指什么，这些基本关系都是混淆的，至于客观判断在前、主观判断在后，即主客观之间的位阶性更是不存在的，因而主客观统一说是难以成立的。
值得注意的是，陈家林教授虽然认可我国目前的通说，即主客观统一说是形式的客观说，即不反对将主客观统一说归结为形式的客观说，但同时又主张形式的客观说，而对我国学者张明楷教授所主张采用的实质的客观说进行了批判。[55]虽然陈家林教授自称赞成通说的观点，但此通说并非主客观统一说，而是转述为形式的客观说的观点。由此可见，陈家林教授已经不是在苏俄刑法学的社会危害性以及四要件犯罪构成的语境中讨论这个问题，而是纳入德日刑法学的话语体系中讨论问题。这是一个重大的语境转换。如果说，张明楷教授是将主客观统一说“翻译”为形式的客观说予以批判，而陈家林教授是也是在形式的客观说的意义上为之辩护。无论这种批判与辩护在学术立场上差别有多大，都是立足于德日刑法学的理论语境，这点是共同的，因而完全不同于赵秉志教授仍然站在苏俄刑法学的立场上为主客观统一说所作的辩护。更为引人关注的是，陈家林教授引入行为无价值论与结果无价值论的分析框架，明确地指出：形式的客观说是行为危险说，其理论前提是行为无价值论，并且把未遂犯确定为抽象危险犯。而实质的客观说则是结果危险说，其理论前提是结果无价值论，并且把未遂犯确定为具体危险犯。在这种情况下，形式的客观说与实质的客观说之争就转换为未遂犯是抽象危险犯还是具体危险犯之争，并且把未遂犯纳入危险犯的范畴，在危险性理论而不是社会危害性理论的框架下对未遂犯的性质加以讨论，这是一个理论上的转变。
关于未遂犯到底是抽象的危险犯还是具体的危险犯，这里关涉未遂犯与危险犯之关系。危险犯是相对于实害犯而言的，在大多数情况下实害犯都是既遂的结果犯。而危险犯则较为复杂，它区分为抽象的危险犯与具体的危险犯。抽象的危险犯在大多数情况下属于行为犯，而具体的危险犯则是未遂的结果犯，同时也是一种拟制的既遂犯。例如我国刑法将放火罪分为危险犯与实害犯，其区分标准在于：是否发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失这一结果。发生这一结果的是放火罪的实害犯，没有发生这一结果的是放火罪的危险犯。而这种放火罪的危险犯实际上就是放火罪的实害犯的未遂犯，只不过刑法将其拟制为既遂犯，并规定了相应的法定刑。从这个意义上说，具体的危险犯本身是实害犯的未遂犯。那么，刑法没有规定为危险犯的未遂犯，是否属于具体的危险犯呢？抑或属于抽象的危险犯？李海东博士认为实害犯既遂以外的情况都属于危险犯的范畴，可以称之为危险的未遂犯。李海东博士通过对危险的未遂犯之危险与具体的危险犯和抽象的危险犯之危险从规范层面上进行比较，得出了危险的未遂犯属于抽象的危险犯的结论，其主要理由在于：危险的未遂犯与具体危险犯在规范结构上是不同的。实害犯的结果在规范上是实害，如人的死亡；而危险犯的结果在规范上表现为危险，即致人死亡的现实可能性，而不是实害。否则，它就不是危险犯。用一句极端的话来说，危险犯，无论是具体抑或抽象的危险犯，在规范理论上都不会发生实害，否则，它就不是危险犯。法律对于未遂犯与具体危险犯在结果上的要求是不一样的。因此，危险的未遂犯不属于具体的危险犯，二者的危险内容也是完全不同的。具体危险犯中的危险指向的是针对构成要件所保护的法益的危险；而未遂犯的危险则指的是既遂要件实现的盖然性，而不是必须对法益造成直接危险，譬如不能犯。对于未遂犯成立与否的危险判断，是在对具体客观构成要件进行合理抽象后，对于既遂实现盖然性所下的判断。与未遂犯在规范结构上一致的不是具体危险犯，而是抽象危险犯。抽象危险犯与未遂犯相同的是，作为构成要件结果的危险都没有在规范上得到表述，也就是说，未遂犯与抽象危险犯的危险都是立法推定的危险。所谓立法推定的危险是指不是规范构成要件、而是违法实质根据的法益损害可能性。换言之，这种危险及其程度与应否予以刑事处罚基本上是立法者的判断，法官只要证明这种危险不是想象或者臆断的，就可以认定危险的存在，该构成要件该当的行为就具备了可罚的实质违法。[56]李海东博士关于危险的未遂犯在规范结构上不同于具体的危险犯而与抽象的危险犯相同的论证，不同于行为的危险还是结果的危险的区分。但是，具体的危险犯的危险是法益侵害的危险，而危险的未遂犯的危险是既遂要件实现的盖然性，这种区分是值得怀疑的。因为既遂要件就是指法益侵害结果，既遂要件实现盖然性在一定意义上是可以等同于法益侵害的危险的，除非是危险犯之未遂犯。就此而言，我还是赞同未遂犯是具体的危险犯的观点。
从客观说到实质的客观说，再到具体的危险说，这样一条线索清晰地勾勒出客观的未遂犯论的基本轮廓，从而区别于主客观统一说。当然，我国也有学者试图综合形式的客观说与实质的客观说，提出所谓形式客观和实质客观二元论基准结合说。[57]该说对着手的认定过程是完全正确的，但所谓二元基准说具有折中的色彩。那么，形式的客观说与实质的客观说能否折中呢？这里涉及对形式的客观说与实质的客观说之关系的理解。对此，张明楷教授指出：形式的客观说以开始实施符合构成要件的行为作为实行的着手标准，实质的客观说以结果发生的危险作为实行的着手标准。二者的区别表面上也很明显，但形式的客观说也考虑到了“定型的危险”；实质的客观说也考虑通过构成要件作出形式限定的必要性。因此，形式的客观说与实质的客观说并不是对立关系，可以认为，后者是以前者为前提并从实质观点对前者进行修正、发展所形成的学说。[58]如果对形式的客观说与实质的客观说之间的关系作以上理解，则实质的客观说是在形式的客观说所界定的构成要件的行为的基础上，再进行实质判断，这种实质判断受到构成要件的限制，并不存在违反罪刑法定原则的问题。就此而言，所谓形式客观和实质客观二元基准结合说并不能成立，因为它与实质的客观说的内容完全相同。至于论者把我在《本体刑法学》一书中从行为的该当性与犯意的明确性两个方面对着手加以论述的观点归纳为形式客观与实质客观之二元基准结合说，[59]并不符合我的本意。我当时还是采主客观统一说的，只不过在论述上有些新意，但尚未能从形式与实质两个方面对着手在客观上加以限制。当然，我现在是主张实质的客观说的，也赞成从形式与实质这两个层面对着手加以认定。因此，我并非不同意形式客观与实质客观二元基准结合说的内容，而只是说这实际上就是实质的客观说，因而没有必要另行命名。
五、以不能犯为例：通说的颠覆
不能犯可以说是各种未遂犯论的试金石，随着德日未遂犯学说引入我国刑法学，使我国的不能犯理论发生了颠覆性的变化。
在苏俄刑法学中，对于不能犯是按照未遂犯处理的，称为不能犯的未遂，并且是在事实认识错误的名目下进行讨论的，其结论是因事实认识错误而导致结果没有发生的不能犯未遂应当承担刑事责任。特拉伊宁对所谓不能犯未遂作了系统论述。[60]其关于不能犯未遂的观点是以社会危害性理论为根据的，认为在不能犯未遂的情况下，仍然是具有社会危害性的，因而行为人应当承担刑事责任。但这种观点并没有论及不能犯未遂与能犯未遂在社会危害性判断上的差别，也没有指出在结果根本不可能发生的情况下，其行为的社会危害性究竟何在。
我国刑法教科书在四要件的犯罪构成理论框架内，全面引入苏俄刑法学关于不能犯的论述。在论及不能犯未遂承担刑事责任的根据时，指出：“不能犯未遂仍然是危害社会的行为，因为犯罪分子根据自己设想的情况，如果对事实不发生认识错误，一定会发生自己追求的危害结果。在这种情况下，其犯罪行为仍具有社会危害性，所以不影响犯罪的成立。”[61]这一论述对不能犯未遂为什么具有社会危害性还是作了一些论证，尽管这种论证具有较为明显的主观主义色彩，似乎行为之所以具有社会危害性，是由行为人主观上的犯意所决定的。当然，我国刑法教科书将迷信犯排除在不能犯未遂的范围之外，认为如果行为人出于愚昧无知，竟把实际生活中根本不可能发生的事，作为自己行为的基础，这种行为并不存在社会危害性，当然不应负刑事责任。[62]关于迷信犯与不能犯的关系，在刑法理论上存在争议，但通常认为迷信犯不能独立于不能犯之外，应为不能犯的一种，即手段不能犯。[63]同样是不能犯，为什么迷信犯不可罚，而非迷信犯的不能犯可罚，这个问题并没有从法理上作出科学的阐述。因此，以社会危害性作为不能犯未遂的处罚根据，虽然将迷信犯排除在可罚范围之外，我国刑法中的不能犯未遂的处罚范围还是相对宽泛的。
