虽然有上述法律或司法解释的形式,但刑事陪审存在很多问题。很多法院根据居住地点、专业技术等将陪审员包干到具体审判法官,这种情况下该具体承办法官是当然的审判长,对陪审员的选任也相对固定。一些法院专门将退休人员或临时人员聘为人民陪审员长期使用,使陪审工作成为一种固定职业。这样,人民陪审员的选择缺乏普遍性与随机性。如果出于缓解刑事审判压力的需要由少数陪审员一直固定参与审判,那么为了陪审而陪审的做法,阻塞了民意进入刑事陪审的渠道。人民陪审员应广泛征求群众意见,并通过选举产生。目前,对于刑事陪审员的选任程序没有明确具体的规定,对候选人缺乏综合考察及能力测评,这阻碍了人民陪审员代表人民群众行使刑事陪审职权。
其二,民心标准进入刑事陪审制度的渠道受到阻滞。
虽然民心与民意的内涵各异,即便民意有被公众情绪左右的危险,但民意仍为民心的主要表达渠道。从现行的刑事陪审制度来看,人民陪审员的产生一般由推荐的形式完成,也可以通过陪审员自己申请,再由基层人民法院与同级人民政府的司法行政机关联合进行考核,最后由基层人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任命。人民陪审员的人数和人选的发起者也主要由法院来决定。这些作法存在诸多弊端。首先,由法院自己主导,难以代表民意,恐落入“人民陪审员是法院自己人”的口实。其次,人员来源受限,会出现固定的人民陪审员参与刑事案件的情况。再次,所任陪审员如果受制于法院,恐难以提出与法院相左的意见。民心不但无法畅通于司法程序,甚至连人民监督也将因为制度的粗疏而流产。审判如何广泛代表社会民众?各相关职能部门如何确定人民陪审员?如何储备和选用人民陪审员的参与审判?这些问题目前还不能得到有效解决。
其三,所选任人民陪审员代表性不够广泛,民心体现存在缺陷。
从《关于完善人民陪审员制度的决定》规定来看,大专以上学历是人民陪审员一般应具有的学历要求。这不符合中国国情。中国社会的主要组成80%还属于农民。难道一定具有大专以上的学历,我们才有善恶、是非、道德伦理观念?笔者以为,引进人民陪审员的目的绝不会是看中了人民陪审员的法律专业知识,而应该是其正派为人,能够作出符合“天理良心”的是非判断。可以说,人民陪审制度在设计之初就存在基本方向误判的问题。从中国现有国情来看,大多数基层法院,特别是贫困山区的基层法院,选任大专以上学历人民陪审员受到很大的限制。这种唯学历的思维,无异于直接从事实上上剥脱了大多数人的人民陪审参与权,造成陪审员人选范围狭窄,陪审员代表性不够。一些地方还把人民陪审作为一项政治任务,向一些政府机关、事业单位等部门作摊派。这使司法脱离群众,无法顺应民心,无法了解民情,难以代表民意。
其四,人民陪审虽有陪的形式却无审的实质,有“议”的过程却无议的内容。