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作为教义学概念的行政裁量

  

  法律原则所受到的这种不同对待,集中体现了行政裁量论的教义学特征———采用的是“价值导向思考方式”。也就是说,起决定作用的不是法律原则本身的“事物的性质”,甚至也不是法律解释的技术或者方法,而是法院与行政的分工。狄骥在描述“权力滥用”(détournementdepouvoir)概念———这一概念是前述“自由裁量行为概念在公法领域的消失”的原因———时指出“:这一概念在实践领域内的提出在很大程度上应该归功于法国行政法院的独立性。”[40]


  

  四、结语


  

  有感于时下我国行政法学就“行政裁量”各说各话现象的存在与蔓延,本文对作为教义学概念的行政裁量进行了一个确认性考察。本文考察的目的不在于提示一种行政裁量观点,并试图以之“一统江湖”,而在于明确行政裁量概念的工具性,就行政法学应该如何研究行政裁量提示一种方法或曰思考方式。


  

  如果对这种思考方式加以凝练,那么如下两个命题具有基础意义。


  

  其一,行政裁量概念的工具性在于,对行政诉讼中法院对法律的审查性适用与行政机关对法律的决定性适用之间的关系加以处理。简言之,对司法与行政进行分工。


  

  其二,司法与行政的分工决定于立法。换言之,以法律解释对司法与行政进行分工。


  

  这两个命题的逻辑归结是:行政裁量论可以还原为法律解释。换言之,在具体的行政案件中,特定行政机关是否具有特定的裁量权、这种裁量权的内容与边界特别是其是否受法律拘束以及这种法律拘束的具体内容如何,都有待于对相关行政法律规范进行解释。


  

  当然,上述思考方式本身并不能够排除行政裁量是否受法律拘束这一关键问题上的观点分歧。正像本文所考察的那样,这种分歧,表面上看是源于法律解释技术或者方法的差异(特别是是否承认授权目的和法律原则对行政裁量构成法律拘束),实质上则是源于对权力分立(包括行政与立法的关系、行政与司法的关系以及司法与立法的关系)的不同理解。换言之,不同的裁量观只是结果,不同的法律观也只是直接原因,不同的法治观才是根本原因。拉伦茨说:“教义学是最终的要求、被普遍接受的基本价值、原则及为数甚伙的‘既存’规范间的桥梁,同时也是规范———间接也是前述原则———与其于不同情境之‘适用’间的媒介。”[41]可谓至理。


  

  由此看来,在我国目前,就行政裁量问题凝聚共识面临诸多困难。因为,上述思考方式本身就尚未获得普遍认同或自觉;即便这个问题已经克服,接下来众口纷纭的法律观和法治观问题仍将令人头痛。如,很多人将行政裁量与吏治联系在一起,试图通过伦理或者道德控制来“规范行政自由裁量权”[42]。这种思考方式无法回避这样的批判:对行政裁量概念的工具性缺少必要的自觉。除非其自外于法学。又如,时下流行着各种行政裁量“控制模式论”———立法控制、司法控制、行政控制乃至权力竞争控制模式等等,不一而足。裁量是立法者所情愿的多义性,或者说,裁量是立法者有意为法律适用者预留下的判断空间。裁量不仅是用来控制的,还是用来行使的。从这些“教义学常识”来看,这种种“控制模式论”中相当多的观点很难说已经进入法学语境。就法律观和法治观而言,由于现代法学是舶来物,我国的法律解释技术、方法乃至技艺尚需研磨(不论是学界还是实务界),同时,法律原则与立法的关系也亟需讨论(相当多的论者在行政法学总论中承认行政法基本原则的“法源”地位,但在行政裁量论中又将其与法律剥离开来,认为其与社会观念有“通约性”)。而时下流行的“行政自我控制”或者“行政自我拘束”乃至“行政自治”提法,则暴露出“法治意识”的欠缺———或者没有意识到行政与立法的关系“兹事体大”,或者对法治本身有特定理解。这种种不自觉或者问题有时为“用制度约束人”这一传统思维方式[43]所强化,有时又为“前沿”、“创新”所包装,与法学的本原渐行渐远,令人忧虑。



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