三、行政裁量论的范式

　　既然行政裁量问题发生于权力分立情境，行政裁量观念的变迁与权力分立的演进如影随形，行政裁量论作为一种法学（法教义学[18]）理论，其主要功能场域在于行政诉讼就是最自然不过的事情了。因为，司法权对行政权的审查作用主要发生于行政诉讼，同时，在首先要向制定法负责这一司法传统之下，立法权也透过司法权的审查作用而加入进来。也就是说，行政诉讼是“三权交汇之所”，行政裁量论的用武之地主要在此。

　　历史上，行政诉讼制度几经发展，各国行政诉讼制度在具体的设计上也存在着微妙的差别，但其基本构造一直没有发生大的变化：审查行政行为的合法性。[19]行政行为的观念特别是其效力内容也并非一成不变，[20]但其基本观念一直未见动摇：行政行为是公权力行使，其法律效力高于普通的民事法律行为。[21]行政诉讼构造与行政行为观念的这种变与不变，一如权力分立本身。权力分立的思想与制度在不断变迁，甚至不同国家权力分立的发生与形态（特别是司法与行政的关系、行政与立法的关系）就有所区别，但我们仍然可以洞察出权力分立的基本要素。

　　从行政诉讼的基本构造和行政行为的基本观念的这种稳定性来看，行政裁量论可能在不同时代、不同国家甚至不同论者、不同判例之间呈现出这样那样的分歧乃至对立，但其基本理论框架（以下称为“范式”）是稳定的。所谓的万变不离其宗。既然行政诉讼是法院（无论是司法法院还是行政法院）对行政行为———行政机关的法律判断———的合法性进行审查的诉讼，在这种诉讼里，行政机关和法院都是作为国家机关以适用法律的方式活动，只不过行政机关的法律适用具有“首次性”和“原始性”，而法院的法律适用具有“反应性”和“审查性”，[22]那么法院对法律的审查性适用与行政机关对法律的决定性适用之间的关系就必须得到妥善处理。与权力分立的演进如影随形的行政裁量论，所要完成的任务即在于此。

　　行政裁量论要完成这一任务，当然须结合权力分立的观念展开“价值导向思考”。[23]由于权力分立的观念不断变迁，行政裁量的观念随之也不断变迁，[24]具体地勾勒“行政裁量论的范式”并非易事。笔者只能思辨性地对变动不定的行政裁量观念背后不变的思考方式加以粗略的揭示。

　　（一）目标：法院与行政的分工

　　如前所述，在行政诉讼的初创阶段“，自由裁量行为”不受（行政）法院审查。这是基于行政权的自立性思想，为保证“行政的创意”，[25]而以最为彻底的方式将行政裁量定位为“行政的自由”，即法院审查的边界。但即便是在这一制度框架下，仍然有观点的对立。典型者如贝尔纳茨克（EdmundBernatzik1854-1919）与特茨纳(FriedrichTezner1856-1925)的那场著名的论争，[26]前者以法律概念的不确定性等为据主张一种高度自由的、完全不受审查的行政裁量，而后者坚决反对。无须赘言，两者的对立归根结底在于价值上的对立。

　　第二次世界大战结束后，日本废除了战前的《行政裁判法》，“自由裁量行为”被纳入行政诉讼。曾经有人据此高呼：“自由裁量”已经消亡！[27]田中二郎对此提出了严厉批判：“这一观点犯了一个错误，没能准确理解何为裁判。”[28]两者的对立仍然是权力分立特别是司法与行政的关系上的对立：前者认为司法在行政之上监督行政是法治国的要义，后者则认为司法权不能干涉行政的合目的性判断。

　　要言之，在浩如烟海的行政裁量论文献（包括判例和学说）中，在法院的审查与行政的创意之间有一个“滑动的准据”，准据停顿于何处，决定于如何对法院与行政进行分工。重视司法审查或对行政抱有“不信”甚或“戒惧”，就会强调行政裁量的不自由，致力于展开“裁量逾越”或“裁量滥用”的法理，甚或直接否定“自由裁量”。强调行政的自立性或期待行政以“善治”形塑我们的生活，则会倾向于行政裁量的自由，努力探寻司法审查的边界。不过，时至今日，司法审查的必要性已经毫无疑义，相应地，行政裁量论的重心已经从“有无”（司法）审查转移到“如何”司法审查，这就是所谓的“司法审查方式论”。它基本上可以定位为行政裁量论发展到一定阶段后的一个形态。