按通行的观点,公共管理领域,包括政府活动与司法活动领域不应适用市场原则,否则,官员就可将公共资源手中的权力作为谋求私利的手段,腐败行为就会由此而产生。因此,在公共管理领域应当构筑防御性壁垒,禁止市场原则的侵入,从而保证公共管理及公共政策执行的合法性与纯洁性。
然而,正义的不可交易性与公共管理的非交易却受到实践的巨大挑战。这是道德原则与社会实践、理想与现实、应然与实然的冲突和矛盾。这种挑战除了市场原则不可避免的渗透,而导致公共管理包括司法活动背离正常轨道外,也包括制度化的允许市场原则在公共管理和正义实现中占有一席之地。而辩诉交易在各国刑事司法实践中的普遍存在(虽然程度不同),就是这种冲突与矛盾的一个重要反映。
辩诉交易的普遍存在,应当说是一个不争的事实。从美国大多数刑事案件以辩诉交易的方式处理,到英国对答辩有罪者给予量刑折扣并进行其他形式的辩诉交易;从意大利刑事诉讼法关于依当事人请求适用刑罚的程序,到德国检察官与辩护律师之间的“谈判解决”。
我国现行法并未规定正式的辩诉交易制度。但如果对我国的刑事诉讼实践尤其是侦查与检控制度进行一定的考察,不难发现,在我国的刑事司法实践中,仍存在着符合辩诉交易制度特征的做法。
《布莱克法律辞典》称:“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步,通常是获得较轻的判决或者撤消其它指控的情况下,检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”(注:BLACK''S LAW DICTIONARY 7th Ed.,West Group,2000,P.1173.)而伦斯特洛姆所著《美国法律辞典》对辩诉交易的解释是:“在刑事案件中,被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序”[1](P.189)。根据通说和诉讼的实践,辩诉交易基本特征可以概括为以下几点:其一,交易发生在刑事诉讼过程,主要是检查官实施刑事追诉的过程中;其二,由控辩双方对被告人的定罪和量刑进行协商;其三,通过协商在实现各自的特定要求的同时达成一定的妥协,包括被告人的认罪和控方在定罪与刑罚方面的妥协;其四,符合规范的协议具有法律效力,导致法院对协议的确认或检察机关的免予刑事追究,从而终止诉讼程序。其中第三点,即双方作出妥协同时分别实现了一定利益,即妥协性与双赢性,集中反映了辩诉交易行为的本质。