不过,学者也提醒我们不要强行将各种行动,如因为恐惧上帝而做某事,都纳入一种交换的概念框架。交换的适用有一个前提,即“该行为的最终目标只有通过与他人互动才能达到”。而刑事司法活动正是一种需要“与他人互动才能达到目标”的活动。这种互动包括警察、检察官与犯罪嫌疑人之间的互动。嫌疑人是重要的证据来源,由于他最了解案件发生过程,因此可以被称为“第一证人”。在证据裁判主义之下,检察官需要从嫌疑人那里获得支持指控的证据,某些情况下,如果没有嫌疑人配合,案件将难以证实,责任将难以追究。而要求嫌疑人配合的过程,由于受到正当程序及人道原则的限制,不能以强力获取,往往不得不采用交换利益即交易的方式。可见,交换也是现代刑事诉讼的一种重要机制。(注:有些学者认为,我国刑事诉讼中被告人的客体地位使他缺乏与公诉机关平等讨价还价的能力和条件,这种说法有一定道理。但必须看到,被告人供述作为证据手段在我国特别为控诉方所倚重,这是被告人能够进行交易的最重要的资本(能力和条件)。)
二是诉讼是一种“风险博弈”,为规避风险降低成本可以实行和解与妥协的观念。诉讼的对抗性质,使其成为一种博弈,即以求胜为目的的游戏和竞技。辩诉交易就是一种典型的讨价还价博弈。在这场以刑事诉讼为背景的博弈中,参与人是检察官和被告人,控辩双方在追诉与反追诉的对抗中,均可以采取一定的攻防进退战略。而在进入审判前,控辩双方可能的战略组合有两个:选择正式审判或者选择辩诉交易,参与人的收益如果量化的话,前者要么是100%,要么为0;后者的收益虽然达不到100%,但它可以避免出现收益为0的风险。在100%与0之间如何选择,对双方来说就是风险博弈。(注:有学者认为,大陆法系国家侦查程序对控方有利,检察官起诉后的败诉风险较小,因此辩诉交易积极性不大。这种看法似乎忽略了在证据裁判原则之下,任何国家检察官都面临相当大数量的案件难以证实的困境,在取证手段合法化的限制下,都会有通过协商获得定罪的较大积极性。)
此外,控辩双方还必须考虑拒绝辩诉交易,选择正式审判将必然面临的诉讼成本。“诉讼对当事人是昂贵的,除了直接的法院成本和精力,因此人们可以预计理性的诉讼当事人可能会发现和解符合他们的利益。”[3](P.280)学者阿瑞尔·鲁滨斯坦因此提出了一种“讨价还价博弈”的模型,其中当事人被迫达成一致不是因为他们想尽快获得达成一致的利益,而是因为每一轮谈判双方都要付出成本。法律规则可以看成一种退出选择,即当事人打断谈判的交换意见过程并获得相应收益的权利[3](P.251)。