从上述国际环境条约采纳预先防范理念的情况来看,接受预先防范原则的条约数目要明显少于接受预先防范措施或预先防范方法的条约数目,而且载有预先防范原则的三个条约带有浓重的区域色彩,这显示出国家实践更倾向于接受预先防范措施或预先防范方法,而不是预先防范原则。
从国家在条约领域的实践来看,现在还不能得出预先防范原则已经成为国际环境法领域内的习惯国际法这样的结论。如果简单地看,现在已经有近十个环境条约采纳了预先防范原则或预先防范方法或措施,但仔细分析,我们就会发现,与预先防范有关的内容要么规定在条约的序言中,其产生的权利和义务不具体,要么虽规定在条约的正文中,却缺乏具体的执行机制,使得预先防范的理念在实践中的法律效果大打折扣。目前,对预先防范理念贯彻执行地比较具体的是《执行1982年12月10日<联合国海洋法公约>有关养护和管理跨界鱼类和高度回游鱼类种群规定的协定》(1995)和《卡塔赫纳生物安全议定书》(2000),但仅以这两个条约对预先防范方法的采纳就主张预先防范方法是国际环境法上的一项原则,证据还不够充分。
如果预先防范原则已经成为了习惯国际法,那它就取得了国际法上的稳定的地位,成为处理所有科学证据不充分的环境风险所应遵守的法律原则。它的适用范围也超过预先防范措施或预先防范方法,它是制定预先防范措施或采纳预先防范方法的依据。如果没有预先防范原则这一习惯国际法,那么国家在处理缺少科学证据的环境风险上面仍然会有很大的自由决定权,它们既可以考虑预先防范的理念,采纳预先防范措施或方法,也可以选择等待科学证据充分时再采取措施。无论是预先防范措施还是预先防范方法,它们都只是工具,并不能使国家的决策受到限制,正如专案法官Shearer在澳大利亚和新西兰诉日本的南方蓝鳍金枪鱼案的不同意见中所指出的:“使用预先防范方法,而不是法律性质的预先防范原则,在处理相关议题上会更有弹性……”[14]这也是很多国家更愿意接受它们的原因之一。但是,如果在对待同一种跨境的欠缺科学证据的环境风险上,国家之间的做法迥然不同,那些采取了预先防范措施或方法的国家与那些坚持依赖充分的科学证据的国家之间就可能会发生摩擦,如欧盟与美国、加拿大和阿根廷之间关于生物技术产品的纠纷[15]。
三、司法实践对待预先防范原则的态度
预先防范原则作为国际环境法中新出现的一种主张,已经在一些国际环境纠纷中被有关国家援引来支持自己的实践或要求。但从国际司法实践中已经裁决的案例来看,预先防范原则作为习惯法的地位并未确立起来。目前已经裁决的涉及预先防范原则的案件有: