我们说一种证据的证明力如何,要把它放到证据链中综合考查,通过分析证据与案件的具体联系、此证据与被彼证据间或矛盾或一致的具体联系,最终由审理个案的法官,通过自由心证加以评断;而不能硬性规定某种证据的证明力比另外一种的强。在证据证明力的认证上约束法官的自由裁量权,这种做法既不科学,也不符合当今世界的发展潮流,早已被西方法律发达国家摒弃。除此以外,上述第27条的规定还容易误导法官和诉讼参与各方:鉴定结论是优势证据,可以直接拿来作为定案的根据。或许这也是司法鉴定混乱,从而导致司法不公的因素之一吧。
基于以上讨论,我们认为,对鉴定结论的认证应该就鉴定结论的可采性问题,设置系统、严密的排除规则,以限制法官的恣意裁量;而就鉴定结论的证明力问题,则应给予法官充分的自由裁量权。
(一)鉴定结论的可采性认证
认证鉴定结论是否具有可采性,也即需要审查鉴定结论是否具有关联性和合法性。
鉴定结论与其他证据不同,它其实是一种证明或认识活动的结果,得出鉴定结论的全过程就是证明案件中的物质材料与案件的人、事、物、时、空之间关系的过程。只要鉴定材料是在案件中提取的,据此得出的鉴定结论不管结果如何,都会实质地证明待证事实存在或不存在,因此,鉴定结论也就具有关联性。
对鉴定结论合法性的审查包括对鉴定人的资格审查和作出鉴定结论的鉴定程序的审查。其中对鉴定程序的审查尤为重要。对鉴定人的资格审查应该看鉴定人是否取得了鉴定人的合法的形式资格、是否具有我国诉讼法上规定的应予回避的情形等内容。对于鉴定程序的审查,则应看其是否符合相应的程序规范,包括鉴定活动自身的一般程序规范和鉴定活动在整个诉讼中的程序规范,如是否符合鉴定的申请、决定、委托、实施以及对鉴定结论的举证、质证和认证等程序规定,是否符合鉴定材料的提取、包装、保管、送检、检验等规范。鉴定在诉讼中的程序不合法,会侵犯诉讼当事人的诉讼权利,最终侵犯其实体权利;而鉴定活动自身程序的不合法则会直接影响鉴定结论的证明力,影响鉴定结论的质证和法官的认证,直接导致实体上的不公正。
通过对鉴定结论的合法性审查,凡是不具有鉴定人资格、不符合鉴定程序的鉴定结论就不应被采纳。
(二)对鉴定结论证明力的认证
前面我们已经阐明,鉴定结论是运用专门的知识、方法,并借助一定的仪器得出的,它要运用多学科的知识和技术,如物理、化学、医学、机械等。因此,法官对鉴定结论证明力的认证不同于对其它证据的认证,要参照有关的技术标准。
目前这类标准也有一些,如公安部的《刑事技术鉴定规则》、国务院的《医疗事故处理办法》、《人民检察院法医工作细则(试行)》、卫生部的《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》、《精神疾病司法鉴定暂行条例》、《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准(试行)》等,但这其中有些规定缺乏可操作性,且几乎都是在上个世纪80年代末制定的,而现在的鉴定活动所依赖的科学技术已经有了飞速发展,因此这些技术标准远不能适应鉴定的需要,有待于修改和完善。目前,认证时可临时参照各个领域的相关技术标准,但从长远来看,则应制定鉴定领域的技术标准,以规范鉴定时所采用的方式和方法,如此,可避免不同仪器、不同鉴定人或不同鉴定方法等造成的鉴定结论的不同,从而减少法庭审理中当事人对鉴定结论的质证和法官对鉴定结论的认证时可能面对的困难。